Quanto à metodologia para aferição de exposição a ruídos, para fins de aposentadoria especial, a TNU uniformizou entendimento no sentido de que:

(a) “a partir de 01 de janeiro de 2004, é obrigatória utilização da NHO-01 da FUNDACENTRO como metodologia de aferição do agente nocivo ruído no ambiente de trabalho, devendo tal técnica ser informada no PPP, com a respectiva indicação do Nível de Exposição Normalizado (NEN)”;

(b) “em caso de omissão, no período supracitado, na indicação da metodologia empregada para aferição do agente nocivo ruído, no Perfil Profissiográfico Profissional, esse documento não deve ser admitido como prova da especialidade do trabalho para o agente nocivo em apreço, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na respectiva medição” (PUIL0505614-83.2017.4.05.8300/PE, Rel. p/ Acórdão Juiz Federal Sergio de Abreu Brito, j. 21/11/2018).

Segundo o posicionamento do Advogado Diego Henrique Schuster, registrado no artigo deste post e escrito anteriormente à decisão da TNU, é indevida a a utilização da NHO-01 da FUNDACENTRO.

Diego Henrique Schuster é Advogado e Mestre em Direito Público (UNISINOS)

LIMITES, METODOLOGIAS E PROCEDIMENTOS: COMO AFERIR O NÍVEL DE EXPOSIÇÃO DO TRABALHADOR AO AGENTE FÍSICO RUÍDO SEM PERDER DE VISTA O DESTINATÁRIO DA NORMA (DE PROTEÇÃO) PREVIDENCIÁRIA

Diego Henrique Schuster

1 Introdução

“Viveremos sete vidas e, ainda assim, algumas coisas nos surpreenderão. E nos surpreenderão mais de uma vez. E ficaremos surpresos por mais de uma vez nos surpreendermos”.1 Essa frase define muito bem a tentativa do INSS de desconstituir o formulário PPP nos autos de uma ação previdenciária, com fundamento na não observação da metodologia da NHO 01 – por óbvio o formulário é favorável ao segurado.

Em uma delimitação mais específica e explícita sobre a discussão envolvendo o tema 174, coloca-se: “Saber se, para fins de reconhecimento de período laborado em condições especiais, é necessário a comprovação de que foram observados os limites/metodologias/procedimentos definidos pelo INSS para aferição dos níveis de exposição ocupacional ao ruído (art. 58, §1º, da Lei n. 8.213/91 e art. 280 – IN/INSS/PRES – n. 77/2015)”.

O artigo será dividido, em seu desenvolvimento, em sete partes.O que agora é explicitado em nível apofântico foi compreendido num nível de profundidade. A codificação de informações técnicas fornecidas por Engenheiros de Segurança do Trabalho e de uma hermenêutica jurídica que permite o contato do texto com o mundo prático resultam no sentido da norma.Isso porque se buscou, honestamente, a compreensão do tema, sem cair numa defesa cega e surda do segurado.

2 Da (in)admissibilidade do incidente de uniformização: reexame de matéria de prova

É legítimo que as turmas de uniformização revisem a qualificação da prova, de modo a determinar se, da prova existente, fora adequada a conclusão extraída pela decisão recorrida. No entanto, o que pretende o INSS – a quem compete a fiscalização dos formulários produzidos/fornecidos pelas empresas ao segurado – é o reexame da prova.

Em poucas palavras, o que se pretende é discutir se um fato aconteceu ou não, isto é, conferir se foram observados – pelo empregador – os limites/metodologias/procedimento definidos pelo INSS para aferição dos níveis de exposição ao ruído. Aliás:

Em regra, trazido aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), dispensável se faz, para o reconhecimento e contagem do tempo de serviço especial do segurado, a juntada do respectivo Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), na medida que o PPP já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT, ressalvando-se, entretanto, a necessidade da também apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP2.

O trabalho de reavaliar como as medições do ruído ocorreram implica a necessidade de se reexaminarem provas. Neste sentido dispõe a Súmula 42 da TNU (“Não se conhece de incidente de uniformização que implique reexame de matéria de fato”). A matéria de fato (só) pode dar ensejo ao incidente quando admitido algum critério contrário à letra da lei, o que, igualmente, não se verifica na espécie.

3 Da necessidade de o laudo técnico de condições ambientais do trabalho observar a legislação trabalhista

A Lei 9.732/1998, que emprestou nova redação ao art. 58 da Lei 8.213/1991, passou a exigir que o Laudo Técnico de Condições Ambientais observasse os termos da legislação trabalhista.

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.

Nesse particular, percebe-se a existência de normas que tratam sobre o Equipamento de Proteção Individual – EPI (NR-6); o Programa De Prevenção Dos Riscos Ambientais – PPRA, admitido pelo INSS em substituição ao LTCAT (NR-9); ar comprimido ou pressão atmosférica anormal, agentes químicos, benzeno e agentes biológicos (NR-15, anexos 6, 13, 13-A e 14); os agentes perigosos: inflamáveis, explosivos, eletricidade, segurança pessoal ou patrimonial (NR 10, 16 e Anexo 3); e assim por diante.

Assim, as NR’s começaram a fundamentar o enquadramento como especial, até mesmo, de agentes não previstos nos decretos previdenciários. Ou seja, diante da exclusão de agentes pelo (atual) Decreto 3.048/1999, tais como: frio, umidade, radiações não ionizantes, eletricidade, periculosidade, para citar apenas estes, a saída tem sido usar as normas regulamentadoras da legislação trabalhista, de onde foram extraídos os conceitos legais de insalubridade e de periculosidade (CLT, arts. 189 e 193).

Para Adriane Bramante de Castro Ladenthin, “[…] a utilização das regras trabalhistas ocasionou a ampliação das possibilidades de reconhecimento da atividade especial, como é o caso dos seguintes agentes nocivos, excluídos do Anexo, IV do Decreto 3.048/99, mas constantes na NR-15 da legislação trabalhista”.3

O Decreto nº 4.882, publicado em 18/11/2003, não apenas ampliou a lista de agentes agressivos, mas confirmou a prerrogativa já prevista na Lei nº 9.732/1998, ou seja, que o enquadramento da atividade como insalubre deve observar os limites de tolerância previstos na legislação trabalhista.

O que mais interessa para a problemática são as atividades ou operações insalubres que se desenvolvem acima dos limites de tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE – que devem ser analisadas pelo critério quantitativo, conforme prevê a IN 77/2015 (art. 278) –, mais especificamente as atividades com exposição a ruído (Anexos 1).

Ao passo que o art. 280 da IN/INSS/PRES 77/2015 determina a observação dos limites de tolerância definidos no Quadro do Anexo I da NR-15 do MTE, ele destaca as metodologias e os procedimentos definidos nas NHO-01 da FUNDACENTRO. Aqui reside a confusão.

4 Qual a metodologia a ser observada e que diferença isso faz?

As medições pontuais costumam não cobrir o conjunto de situações acústicas ao qual está submetido o trabalhador no decorrer de toda a jornada de trabalho, mormente diante de atividades que envolvam movimentação constante.Quando isso ocorre – em prejuízo do trabalhador/segurado –, é preciso buscar a dose de exposição diária e, posteriormente, calcular o Nível de Exposição Normalizado.

Trata-se, portanto, de uma preocupação com o trabalhador que, por conta de uma medição equivocada, acaba deixando de receber o adicional de insalubridade ou não tem o seu tempo reconhecido como especial.

Quando os níveis de ruído forem variáveis, é necessário o cálculo da dose de exposição, a fim de determinar a real exposição do trabalhador ao agente ruído. Ocorrendo, na mesma jornada de trabalho, dois ou mais períodos de exposição a diferentes níveis de ruído, é preciso calcular os seus efeitos combinados ou a dose de exposição diária.

Embora seja comum, é equivocado calcular essa dose de exposição através de critério aritmético (somar e dividir). Isso porque para cada nível de ruído há um tempo máximo de exposição definido em lei, conforme tabela do Anexo 1 da NR-15.

 

NÍVEL DE RUÍDO

DB (A)

MÁXIMA EXPOSIÇÃO DIÁRIA

PERMISSÍVEL

85

8 horas

86

7 horas

87

6 horas

88

5 horas

89

4 horas e 30 minutos

90

4 horas

91

3 horas e 30 minutos

92

3 horas

93

2 horas e 40 minutos

94

2 horas e 15 minutos

95

2 horas

96

1 hora e 45 minutos

98

1 hora e 15 minutos

100

1 hora

102

45 minutos

104

35 minutos

105

30 minutos

106

25 minutos

108

20 minutos

110

15 minutos

112

10 minutos

114

8 minutos

115

7 minutos

 

No item 6, é possível se encontrar a equação para calcular a dose de exposição diária:

Se durante a jornada de trabalho ocorrerem dois ou mais períodos de exposição a ruído de diferentes níveis, devem ser considerados os seus efeitos combinados, de forma que, se a soma das seguintes frações

C1 + C2 + C3 ________51________ + Cn

T1    T2    T3                                     Tn

exceder a unidade, a exposição estará acima do limite de tolerância.”,

Na equação acima, Cn indica o tempo total que o trabalhador fica exposto a um nível de ruído específico, e Tn indica a máxima exposição diária permissível a este nível, segundo o Quadro deste Anexo

O resultado da soma das frações é um número adimensional (que pode ser explicitado através de um número simples). Esse número também pode ser expresso em porcentagem (probabilidade). Essa será a dose de exposição diária do trabalhador ao ruído. Se o valor decorrente dessa soma for maior ou igual a 1 (um) ou 100%, significa que a exposição ao ruído está acima do limite de tolerância. O citado percentual é estabelecido pela Norma de Higiene Ocupacional – NHO 01, da FUNDACENTRO, através da Tabela 1.

Tanto o decibelímetro como o dosímetro devem seguir critérios técnicos e de metodologia.

No que são diferentes os critérios da NH01? O tempo máximo diário de exposição permissível em função do nível de ruído é menor; não considera no cálculo exposições a níveis inferiores a 80 dB(A); se o NEN estiver entre 82 dB(A) e 85 dB(A) a exposição deve ser considerada acima do nível de ação, devendo ser adotas medidas preventivas a fim de minimizar a probabilidade de que as exposições ao ruído causem prejuízos à audição do trabalhador e evitar que o limite de exposição seja ultrapassado. Além disso, a NH01 oferece procedimentos alternativos para outros tipos de medidores integradores ou medidores de leitura instantânea, para avaliação de trabalhos com dinâmica operacional mais complexa ou que envolvam a movimentação constante do trabalhador.

Apesar de a NHO 01 ajudar na avaliação de ruído – em favor do trabalhador –, ela não possui compromisso com os critérios legais estabelecidos nas normas trabalhistas, como fica claro na nota à fl. 21 da referida norma:

A NHO 01 não possui fundamento legal, ou seja, ela não foi produzida democraticamente. Defender a aplicação dos limites semânticos do que está previsto no art. 58, §1º, da Lei n. 8.213/1991, passa a ser um avanço, quando o que pretende o INSS é simplesmente desconstituir a prova. Não se trata, por óbvio, de um retorno ao positivismo clássico.

Mesmo assim, o cálculo do Nível de Exposição (NE) é definido pela Norma de Higiene Ocupacional (NHO-01), da FUNDACENTRO, com adaptação do cálculo matemático para fins de comparação com os limites de exposição diária apresentados pelo Anexo 1 da NR-15. Isso porque o incremento de duplicação de dose (q) da NHO-01 é diferente do apresentado NR-15. Pela NHO-01 q=3 e pela NR-15 q=5.

Apesar da divergência, para fins previdenciários, sempre deve ser utilizado o incremento de duplicação de dose apresentado pela NR-15, pois o resultado da equação do NEN será comparado com os limites de tolerância apresentados pela NR-15, e não pela NHO 01.4

A não utilização da metodologia da NHO-01 não pode ser um fato determinante para o não enquadramento do agente físico ruído.

5 Da necessidade de uma consulta técnica (um estudo multidisciplinar)

A questão envolvendo a medição do ruído esbarra em questões técnicas pertinentes a outras áreas do conhecimento, convocando, por isso, Engenheiros de Segurança do Trabalho para auxiliarem no esclarecimento de algumas questões. Foram consultados os profissionais Selson Valdemar Alves e Sandro José Andrioli Bittencourt.

Foram realizadas as seguintes perguntas:

a) as medições realizadas com decibelímetro são sempre pontuais? Isso é um problema quando não há exposição a diferentes níveis de ruído?

b) o resultado da NEN precisa sempre ser comparado com os limites de tolerância apresentados na NR-15?

c) É possível se calcular o NEN utilizando decibelímetro?

d) É obrigatória a utilização da NHO 01?

e) A metodologia da NHO 1 é mais vantajosa para o trabalhador?

f) Quando é necessário calcular o NEN?

As respostas dos experts foram as seguintes:

Eng. Seg. Trab. Selson Valdemar Alves

Sim, as medições por meio de decibelímetro são sempre pontuais. E não é proibido fazer assim, desde que não haja dois ou mais períodos de exposição a diferentes níveis de ruído. O dosímetro faz a integralização dos diferentes níveis de ruído num volume só.

O NEN faz referência à jornada padrão de 8 horas. Ele não tem relação com a NR-15. Uma vez obtido o NEN, deve-se compará-lo com a NR-15, para efeitos tão-somente de caracterização da atividade especial.

Apesar de ser mais complexo, é possível calcular o NEN com o decibelímetro.

A NHO 01 é uma norma recomendatória, e não obrigatória. A lei a ser observada é o Anexo da NR-15.

A NHO-01 é mais vantajosa para o trabalhador. O fator de dobra q=3 aumenta a carga de ruído dentro da empresa. O próprio INSS já falou que as empresas devem observar as recomendações de técnicas da NHO 01, mas a questão técnica legal é a NR-15.

Eng. Seg. Trab. Sandro José Andrioli Bittencourt

A metodologia da NHO 01 permite, sim, fazer a medição de ruído utilizando o vulgo decibelímetro (na verdade, o correto é medidor de nível pressão sonora). Ele faz medições pontuais. A NHO 01 dá preferência para a dosimetria de ruído, quando utilizado o dosímetro de ruído. ANHO 01 define a metodologia para utilização do dosímetro de ruído. Na ausência do dosímetro você pode fazer a medição pontual, utilizando um medidor de nível de pressão sonora, desde que seja feito o cálculo da dose, que consta tanto na NHO 01 quando no Anexo 1 da NR 15. A IN 77/2015 diz para observar os limites da NR-15 e a metodologia da NHO 01. A metodologia vai descrever como deve ser realizado a medição de ruído. Você vai ter que corrigir o q para você atender o Anexo 1 da NR 15 (q=5). O NEN só consta na NHO 01. Se verificada a fórmula dele, a constante da fórmula é 10. É necessário substituir essa constante 10 por 16.60964, que corresponde à taxa de duplicação de dose q=5. É necessário fazer essa correção, para fins de comparação com os limites de tolerância do Anexo 1 da NR 15.

Não tem fundamento a contestação do INSS, no sentido de que não está sendo utilizada a metodologia da FUNDACENTRO. Isso porque não há nenhum embasamento técnico ou legal para eles fazerem isso, para desconstruir o PPP dessa forma.

Você pode utilizar o decibelímetro quando você tem diferentes níveis de pressão sonora, desde que seja feito o cálculo da dose, de acordo com o Anexo 1 da NR 15 e, também, da NHO 01. Assim você atende a NHO 01, a NR-15 e a IN 77/2015.

O NEN precisa ser comparado com o Anexo 1 da NR-15, porque a IN 77/2015 diz que você tem que usar os limites de tolerância da NR-15, Anexo 1, e a metodologia da NHO 01, coma a correção da fórmula já referida.

É possível calcular o NEN utilizando o decibelímetro. O NEN somente é utilizando quando a exposição do trabalhador for diferente de 8 horas por dia. Se o trabalhador fizer menos de 8 horas por dia ou fizer mais de 8 horas por dia é necessário fazer o cálculo do NEN. Se a jornada de trabalho for de 8 horas, o NEN é igual ao nível de exposição. Nesse caso, não é preciso fazer o cálculo. É importante, contudo, deixar claro que a jornada de trabalho, o tempo de exposição do trabalhador ao agente ruído, é de 8 horas diária.

A utilização da NHO 01 não é obrigatória. Ela é uma norma de referência, e não de uso obrigatório. Ela é interessante por ser mais benéfica para o trabalhador. Agora, ali ela só vai dar a metodologia a ser utilizada, o dosímetro de ruído, o cálculo da dose. Ali você vai encontrar a fórmula do NEN, que para o segurado é interessante. Se ele fizer uma jornada de trabalho maior do que 8 horas por dia. Isso a gente não encontra no Anexo 1 da NR 15. Em síntese, não é obrigatória, mas é uma norma interessante para o segurado, principalmente se ele fizer uma jornada de trabalho acima de 8 horas de trabalho.

A responsabilidade por obedecer a metodologia não é do segurado, mas da empresa, sendo que o INSS é quem deve fiscalizar a empresa. Vide art. 19 da Lei 8.213/1991. O segurado não pode ser penalizado pela ausência ou negligência da Autarquia.

Após um processo de decodificação das descrições técnicas efetuadas pelos peritos supramencionados, fica claro que: a) a NHO 01 não tem força cogente; b) o cálculo do NEN somente é necessário quando a jornada de trabalho diário for diferente de 8 horas; c) a metodologia prevista na NHO 01 é mais vantajosa para o segurado.

6 O benefício da dúvida acompanha o segurado – destinatário das normas (protetivas) previdenciárias

Como se vê, a preocupação não é com a metodologia mais protetiva, mas, e isso sim, com a forma (levadas às últimas consequências), com vistas à desconstituição do PPP enquanto prova suficiente para comprovar o tempo de atividade especial.

Acontece que o segurado não pode ser prejudicado pela não observação da metodologia da NHO 01, beneficiando-se o INSS da própria torpeza.

O Direito Previdenciário alcançou um padrão probatório preventivo (em sentido lato senso) na jurisprudência:a) ao admitir o reconhecimento da nocividade de um determinado agente pelo cálculo qualitativo; b) não havendo informação técnica sobre a média de exposição do segurado ao agente nocivo ruído, adotando o pico (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho) de medição como critério informador da natureza especial do labor;5 e assim por diante.

No julgamento do ARE 664.335, o Supremo Tribunal Federal deixou registrado que, em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, “a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete”.6

A questão envolvendo a metodologia a ser utilizada para a análise do agente ruído a partir de 19/11/2003 foi enfrentada pelo Conselho Pleno, no julgamento do Recurso Especial 44232.507257/2015-24.

Abre-se aqui um parêntese para destacar que o Conselho Pleno é um órgão que, assim como a Turma Nacional de Uniformização, tem o papel de uniformizar o entendimento do Conselho de Recursos do Seguro Social – CRSS, última estância na via administrativa. Conforme o art. 3 da Portaria MDSA Nº 116, de 20 de março de 2017, – que aprova o Regimento Interno do Conselho de Recursos do Seguro Social – CRSS–, aoConselho Pleno compete:

I – uniformizar, em tese, a jurisprudência administrativa previdenciária e assistencial, mediante emissão de Enunciados;

II – uniformizar, no caso concreto, as divergências jurisprudenciais entre as Juntas de Recursos nas matérias de sua alçada ou entre as Câmaras de julgamento em sede de Recurso Especial, mediante a emissão de Resolução; e

III – decidir, no caso concreto, as Reclamações ao Conselho Pleno, mediante a emissão de Resolução.

No voto do relator Victor Machado Marini, acompanhado pela maioria, a questão foi analisada com profundidade. Após uma delimitação ainda mais específica e explícita do tema, o que restou uniformizado é o entendimento de que a indicação de ruído acima do limite de tolerância é suficiente para comprovar a especialidade da atividade, cabendo ao INSS prova em contrário. A didática da exposição e a fundamentalidade do temajustificam a longa transcrição:

Sobre este ponto, entendo que independentemente se a técnica foi feita conforme NR-15 e não conforme NHO-01, estando o ruído acima do limite, podemos concluir que se foi feito conforme a NR-15 e não NHO-01, a intensidade seria também superior, uma vez que a NHO-01 é uma técnica mais moderna e conservadora, sendo mais protetiva ao trabalhador, já que utiliza um fator de dobra (q=3) enquanto que a NR- 15 utiliza um fato de dobra (q=5). Desta forma suponhamos que tivéssemos encontrado um NEN de 90db(a), logo o valor da dose seria 318,2% (NHO-01) e 200% (NR-15).

Assim, podemos, sem adentrar muito no mérito dos cálculos da NR-15 e da NHO-01, concluir que se a medição indicada no referido PPP foi conforme NHO-01, está superior ao limite estabelecido e caso não tenha sido feita assim, mantendo a técnica da NR-15 que era então utilizada até 18/11/2003, ainda o ruído seria superior ao limite estabelecido, devendo, portanto, o período ser computado como especial.

A própria autarquia assim estipula no art. 280 da IN 77/2015:

[…]

Destaco ainda que não verifico qual o interesse do empregador em emitir o documento afirmando que houve exercício de atividade laboral em condições especiais e prejudiciais à saúde do trabalhador, exposto a ruído excessivo, o que acarreta no recolhimento à maior de contribuição ao FAT, lhe causando prejuízo financeiro se as informações não fossem verídicas, além de incorrer em crime de falsificação de documento público, conforme artigo 297 do código penal.

O INSS não está agindo com a precisão correta e que se espera da autarquia federal, pois ao se deparar com o respectivo formulário preenchido de forma ‘errada’, o INSS nada fez para que o empregador emitisse o documento conforme determina a legislação previdenciária, apenas espera que o segurado consiga de alguma forma obrigar seus então empregadores a lhe entregarem PPP preenchido corretamente, já que não compete ao segurado o preenchimento do formulário.

Entendo que ao invés de emitir carta de exigência ao segurado ou simplesmente negar o enquadramento especial deve a autarquia exercer seu poder de política, além disso, efetuar seu dever em fiscalizar os empregadores em relação ao preenchimento coreto dos documentos entregues ao segurado para fins previdenciários, conforme artigo 125-A da lei 8.213/91 que abaixo transcrevo:

Art. 125-A.  Compete ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS realizar, por meio dos seus próprios agentes, quando designados, todos os atos e procedimentos necessários à verificação do atendimento das obrigações não tributárias impostas pela legislação previdenciária e à imposição da multa por seu eventual descumprimento.       (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

§ 1o  A empresa disponibilizará a servidor designado por dirigente do INSS os documentos necessários à comprovação de vínculo empregatício, de prestação de serviços e de remuneração relativos a trabalhador previamente identificado. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

Veja-se o artigo citado estabelece a competência do INSS para realziar através dos seus agentes, quando assim designados, as medidas necessárias para a ‘verificação do atendimento das obrigações não tributárias impostas pela legislação previdenciária’. Ou seja, das obrigações previdenciárias. A Lei nº 8.213/91, a chamada Lei de Benefícios, é o referencial normativo central para saber quais são estas obrigações.

Em razão disto, tem-se que os contornos do poder de política (ou do poder sancionador) do INSS no que diz respeito à documentação que deve ser mantida e/ou medida pelas empresas para os segurados que nela laboram, ou tenham laborado, possam comprovar eventual prestação em condições nocivas à saúde, está diretamente ligado às obrigações previstas na legislação previdenciária para as empresas são o critério de delimitação da competência sancionadora do INSS.

Assim, caso reconhecidos os períodos exercidos em condições especiais e concedido o benefício, o ônus da prova em contrário cabe à autarquia, devendo exercer seu poder de política e fiscalizar os respectivos empregadores à fim de verificar se o ruído informado está ou não correto, aplicando as medidas cabíveis, inclusive podendo revisar os benefícios concedidos caso comprovado o erro na medição do ruído informado no PPP ou formulário específico.

Pelas razões expostas, entende que aos conselheiros do CRSS cabe, ao receber determinado PPP com indicação de exposição a ruído acima dos limites de tolerância impostos pela legislação previdenciária, receber a informação como verdadeira, já que o INSS, quando do requerimento inicial recebeu o formulário, o analisou e não precedendo em seu poder-dever de política de fiscalizar o correto preenchimento da medição do ruído, entende que a medição está correta, pois se assim não fosse, deveria ter fiscalizado o empregador e verificado se as medições estão de acordo com o que determina a legislação.

Ao segurado, não lhe compete comprovar que laborou exposto a ruído excessivo conforme determinada metodologia de aferição do agente nocivo, bastando-lhe apresentar ao INSS o documento emitido pelo então empregador, o qual indica exposição a agente nocivo. Em momento algum a legislação prevê que o ônus da prova cabe ao trabalhador e tendo ele cumprido com sua obrigação de juntar formulário contendo a indicação de trabalho em condições especiais, o ônus da prova em contraditório recai sobre a autarquia e assim não o fazendo, não poderá o conselheiro do CRSS acompanhar a afirmação do INSS sem que haja qualquer comprovação em contrário nos autos, pois estará confirmando que não houve exposição a ruído acima dos limites de tolerância sem qualquer meio de prova.

O entendimento fixado nessa decisão resultou na Resolução 26/2018.

Na dúvida, o próprio INSS pode – deve – inspecionar o local de trabalho do segurado para confirmar as informações contidas nos referidos documentos e aplicar multa caso as informações estejam em desacordo com o laudo técnico.7 Conforme artigo 4ª da Res. INSS 485, de 08.07.2015, a inspeção no ambiente de trabalho terá por finalidade: “verificar se as informações contidas no PPP estão em concordância com o LTCAT utilizado como base para sua fundamentação, com fins à aposentadoria especial” (V); e “confirmar se as informações contidas LTCAT estão em concordância com o ambiente de trabalho inspecionado, com fins à aposentadoria especial” (VI).

A decisão do CRSS reclama igualdade, no sentido de isonomia (em termos de procedimento). Do ponto de vista jurídico, o que se tem é a expressão portuguesa “ser mais realista que o rei”, incorporada ao vocabulário brasileiro, e que significa que o Poder Judiciário não quer adotar uma postura mais restritiva do que aquela praticada na via administrativa. Os sinais estão na jurisprudência, inclusive, dos tribunais superiores.

7 Dos resultados práticos do presente incidente de uniformização

Na pior das hipóteses, o contraditório enquanto garantia de influência e não surpresa impõe a reabertura da instrução processual, com a realização de prova pericial ou, no mínimo, a intimação das empresas para informar qual a metodologia utilizada pelo engenheiro ou médico do trabalho, tudo isso para demonstrar que o nível de ruído é ainda superior àquele indicado no formulário – o que parece ser um capricho do INSS.

É cediço que as empresas, não raras às vezes, insistem em disponibilizar as melhores condições sobre o meio ambiente do trabalho. Assim, indicando o PPP um ruído acima do limite de tolerância, ao INSS cabe a fiscalização e, consequentemente, a prova em contrário da: da não utilização da metodologia da NHO-01; impossibilidade de se determinar a real exposição do trabalhador ao agente ruído mediante avaliação pontual, em razão da ocorrência de dois ou mais períodos de exposição a diferentes níveis de ruído; e assim por diante.

O fato de o PPP indicar a NR-15 não significa, por si só, que não foi observada da metodologia da NHO 01, uma vez que é necessária a adaptação do cálculo matemático para fins de comparação com os limites de tolerância apresentados na NR-15. Ainda, a não indicação da expressão “NHO 01”, no campo 15.5 do formulário, não significada que não foi utilizado o aparelho de medição “dosímetro”, tampouco que não foi calculado o Nível de Exposição Normalizado. Aliás, o cálculo do NEN somente é necessário quando a jornada de trabalho diário for diferente de 8 horas. É possível calcular o NEN com a utilização de decibelímetro. A NHO 01 traz em si dois procedimentos de apuração do Ruído: o do NE – Nível de Exposição e NEN – Nível de Exposição Normalizado.

A pergunta – perturbadora – que se deve fazer: O INSS quer colocar todas essas situações em dúvida, com todas as implicações que isso tem? Mesmo tendo sido omisso na fiscalização dos formulários PPP?

8 Conclusão

Considerando o núcleo do estranhamento, que aponta para a reflexão sobre as possibilidades e as consequências da uniformização da tese defendida pelo INSS, podem ser apontadas algumas considerações finais:

  1. Não se pode exigir que o PPP traga qualquer referência à metodologia da NHO 01, quando indicado o agente ruído em nível acima do limite de tolerância.

  2. A não utilização da NHO 01 não pode ser considerado um fato determinante para o não enquadramento do agente físico.

  3. A não utilização da metodologia da NHO 01, em prejuízo do segurado, pode – e deve – ser impugnada pelo INSS.

O tema pede cautela, cuidado e estranhamento, evitando-se qualquer decisão precipitada, ou melhor, que demonstre contrariedade aos avanços em matéria previdenciária.

A única certeza é de que o processo deve traduzir um diálogo entre as pastes do processo, na busca da correta aplicação das normas jurídicas, sendo, nesse caso, importante a realização de audiência pública, para ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria, a fim de se obter uma resposta técnica (multidisciplinar) sobre todos os pontos aqui enfrentados, o que pode(ria) conferirmaior legitimidade à decisão, por diminuir a discricionariedade do julgador.

Não há como favorecer o que de fato aconteceu para, numa espécie de determinismo retrospectivo, apontar qualquer argumento ignorado e/ou fazer uma crítica à decisão. Isso porque o artigo foi escrito antes do julgamento do incidente de uniformização.

Referências

BRASIL. Decreto 3.048, de 06.05.1999. Regulamento de Previdência Social. Disponível em: <http://www3.dataprev.gov.br/SISLEX/paginas/23/1999/ 3048.htm>. Acesso em: 04 set. 2018.

TRF4, AC 0021570-78.2014.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 17/03/2017).

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em recurso extraordinário nº 664.335. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social. Recorrido: Antônio Fagundes. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, 04 de dezembro de 2014. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP= TP&docID=7734901>. Acesso em: 05 set. 2018.

GESSINGER, Humberto. Descobrir o que já se conhece, esquecer o que nunca soubemos. Blogessinger, 23 jul. 2013. Disponível: <http://blogessinger.blogspot.com/2013/07/descobrir-o-que-ja-se-conhece-esquecer.html>. Acesso em: 09 set. 2018.

Pet 10.262/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Seção, j. 08.02.2017, DJe 16.02.2017.

LADENTHUN, Adriane Bramante de Castro. Aposentadoria especial: teoria e prática. Curitiba: Juruá, 2013.

RUÍDO e o Nível de Exposição Normalizado. Revista Proteção. Disponível em: <http://www.protecao.com.br/noticias/geral/ruido_e_o_nivel_de_exposicao_normalizado_(nen)/AAjgAnjg/538>. Acesso em: 04 set. 2018.

1 GESSINGER, Humberto. Descobrir o que já se conhece, esquecer o que nunca soubemos. Blogessinger, 23 jul. 2013. Disponível: <http://blogessinger.blogspot.com/2013/07/descobrir-o-que-ja-se-conhece-esquecer.html>. Acesso em: 09 set. 2018.

2 Pet 10.262/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Seção, j. 08.02.2017, DJe 16.02.2017.

3 LADENTHUN, Adriane Bramante de Castro. Aposentadoria especial: teoria e prática. Curitiba: Juruá, 2013. p. 48.

 

4 RUÍDO e o Nível de Exposição Normalizado. Revista Proteção. Disponível em: <http://www.protecao.com.br/noticias/geral/ruido_e_o_nivel_de_exposicao_normalizado_(nen)/AAjgAnjg/538>. Acesso em: 04 set. 2018.

5 Sobre essa questão, já decidiu este Regional no sentido de que, havendo diferentes níveis de ruído para mesmo período e não havendo no laudo técnico informação sobre a média ponderada do nível de ruído, utiliza-se o “critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho)”. (Reexame Necessário Cível nº 5006767-28.2012.404.7104/RS, unanimidade, Relatora Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, D.E. de 19.08.2014). A propósito, a seguinte ementa: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE LABOR EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. UMIDADE. EPI. PERÍODO EM GOZO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS ATENDIDOS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. (…) 7. Não sendo possível aferir a média ponderada do nível de ruído, deve-se utilizar o “critério dos picos de ruído” (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho). Precedentes desta Corte. (…) (TRF4, AC 0021570-78.2014.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 17/03/2017).

6 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em recurso extraordinário nº 664.335. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social. Recorrido: Antônio Fagundes. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, 04 de dezembro de 2014. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP= TP&docID=7734901>. Acesso em: 05 set. 2018.

7 De acordo com o § 4ª, art. 68, do Decreto 3.048/99, “A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à multa prevista no art. 283”. BRASIL. Decreto 3.048, de 06.05.1999. Regulamento de Previdência Social. Disponível em: <http://www3.dataprev.gov.br/SISLEX/paginas/23/1999/ 3048.htm>. Acesso em: 04 set. 2018.

 

 

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1 Comentário

  • Boa tarde, Dr. Diego Henrique Schuster
    Excelente reflexão sobre a matéria.
    Atua em Direito Previdenciário e advogo em vários processos que utilizaram PPP fornecidos pelas empresas sem definição do NEN, mas contundentes em demonstrar a exposição a ruído acima do limite de tolerância.
    O mais surpreendente é que decisão da TNU considerou a dosimetria, com definição do NEN, como único procedimento correto, mas não atentou para o fato de que esse procedimento foi estabelecido pela NHO-01 e NHO-01 reconhece outros procedimentos como corretos para aferição do ruído. Basta lembrar que a NHO-01, embora reconheça que é recomendável seguir a dosimetria quando haja variação de intensidade do ruído durante a jornada de trabalho, reconhece que na ausência de dosímetro, é possível aferir o ruído com instrumento de medição instantânea, ou seja, com medição pontual. Então, se a própria norma do FUNDACENTRO estabeleceu outros procedimentos como corretos para aferir o ruído, por que reconhecer a dosimetria com definição do NEN como procedimento correto? Apenas por que foi o critério eleito pelo INSS? Como desconsiderar outros procedimentos estabelecidos pela NHO-01?
    O mais preocupante é que esse representativo de controvérsia não julga o direito material, mas sim o procedimento utilizado para demonstrar o direito material, que é exercício de atividade especial pela exposição a ruído acima do limite de tolerância, mas os segurados que estão com processos tramitando serão prejudicados pela vigência desse novo entendimento firmado durante o processo. Em outros termos, terão seus direitos aniquilados pela mudança de regra “durante o jogo”, mesmo que não tenham tido oportunidade de apresentar documentos de acordo com esse novo entendimento.
    Com todas as vênias, acredito que a TNU deveria, ao menos, ter modulado os efeitos da decisão, para evitar aplicação da tese firmada às ações ajuizadas até o julgamento do pedido de uniformização, porque esses segurados não tiveram como seguir esse entendimento ante a fixação durante o processo, ou determinar que esses processos fossem convertidos em diligência, para permitir que os segurados tivessem a oportunidade de solicitar novos PPP e LTCAT de acordo com a tese doravante firmada.
    Enfim, espero que os advogados habilitados nesse processo representativo de controvérsia busquem mecanismos jurídicos para reverter essa decisão ou pelo menos modular seus efeitos,e agradeço se houver alguma informação a esse respeito, porque milhares de segurados estão aguardando essa decisão com muita angústia.

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