Victor Souza

MEDIDA PROVISÓRIA 871/2019 – UM ENSAIO PRÉVIO À AVALIAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL
Victor Roberto Corrêa de Souza


1. INTRODUÇÃO

O Governo do presidente da República Jair Bolsonaro, que se iniciou em 01/01/2019, começou o ano previdenciário com a edição da Medida Provisória 871, assinada em 18/01/2019, e publicada na edição extra do DOU nº 13-A, que prevê diversas novidades para aqueles que trabalham com o Direito Previdenciário.

No livro Proteção e Promoção da Confiança no Direito Previdenciário, fruto de minha tese de doutorado, lançado em agosto de 2018 pela Editora Alteridade, redigi um Apêndice (O futuro da Previdência e de sua(s) reforma(s)) mencionando e sugerindo algumas modificações que poderiam ser abordadas por uma boa Reforma da Previdência.

Dentre diversos outros assuntos, assim abordei o tema das medidas provisórias no direito previdenciário:

Uma boa reforma da previdência não pode deixar de discutir o fim das medidas provisórias para o direito previdenciário, controlando autoritarismos anti-democráticos de origem da Presidência da República, aprimorando e enobrecendo o instituto legislativo, ao destiná-lo apenas ao fim constitucional estrito a que se propõe.

O princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos lato sensu (tais como medidas provisórias e decretos) deve presidir o controle da Administração Pública, e o equilíbrio das relações entre hierarquia e independência das autoridades administrativas.

Buscando calibrar essa presunção de constitucionalidade e o grau de ativismo jurisdicional no controle de atos administrativos, em estudo de crucial relevância para o Direito Constitucional, Daniel Sarmento e Claudio Pereira de Souza Neto propõem uma série de seis parâmetros não exaustivos a serem aferidos, para uma maior autocontenção jurisdicional e uma ponderação acurada dos conflitos existentes em cada caso concreto. Segundo os autores: 1) quanto maior o grau de legitimidade democrática do ato normativo, mais autocontido deve ser o órgão jurisdicional; 2) a atuação pode ser menos autocontida, em se tratando de controle jurisdicional de atos que ofendam o funcionamento da democracia; 3) deve haver menor autocontenção diante da possibilidade de impactos negativos do ato a ser controlado, em minorias estigmatizadas; 4) menor autocontenção jurisdicional deve existir quando se tratar de ato que restrinja direito fundamental ou o mínimo existencial; 5) maior autocontenção jurisdicional deve existir quando se tratar de um ato técnico, de cuja expertise o julgador se ressinta; 6) menor autocontenção jurisdicional deve existir de acordo com a época de edição do ato normativo, se anterior ou não à edição da Constituição Federal de 1988 (SOUZA NETO; SARMENTO, 2013, p. 460/463). A contrario sensu, especialmente diante da primeira hipótese, um ato estatal embasado em uma medida provisória ou em um decreto demanda uma atuação mais firme e ativa do Poder Judiciário do que se fosse embasado em uma lei complementar ou em uma lei ordinária. Nesse sentido, eis um relevante excerto da obra citada:

“(1) O primeiro aspecto a ser considerado é o grau de legitimidade democrática do ato normativo. O foco aqui não é o conteúdo da norma, mas a maneira como ela foi elaborada. O controle de constitucionalidade, como já assinalado, envolve uma ‘dificuldade contramajoritária’, que vem do fato de os juízes, que não são eleitos, poderem derrubar decisões proferidas pelos representantes do povo. Levar a sério a democracia exige que não se despreze a dificuldade contramajoritária. Ela deve ser levada em consideração na mensuração da deferência devida pelo Judiciário às normas controladas: quanto mais democrática tenha sido a elaboração do ato normativo, mais autocontido deve ser o Poder Judiciário no exame da sua constitucionalidade. É maior, por exemplo, a presunção de constitucionalidade que recai sobre os atos normativos aprovados por plebiscito ou referendo popular, já que tais procedimentos envolvem o pronunciamento direto do povo. Essa presunção também uma maioria qualificada de três quintos dos deputados e dos senadores. Depois, estão as leis complementares e ordinárias, cuja aprovação exige, respectivamente, a manifestação de maioria absoluta e de maioria simples das casas legislativas federais. Os atos normativos editados por autoridades administrativas não eleitas possuem, em geral, presunção de constitucionalidade menos intensa do que os atos editados por agentes eleitos. O processo legislativo formal é, porém, apenas um elemento a ser considerado para se aferir o pedigree democrático de um ato normativo. É também relevante verificar como se deu concretamente a confecção do ato normativo. E nisso, é importante observar outros elementos, como, por exemplo, o grau de consenso que a norma conseguiu aglutinar durante a sua elaboração. […] É evidente que as leis resultantes de um processo político aberto e participativo também podem ser declaradas inconstitucionais. Mas a sua invalidação demanda uma atitude mais autocontida por parte do Judiciário. Uma norma como a Lei Complementar n.º 135/2010 – a chamada ‘Lei da Ficha Limpa’ – , que se originou de iniciativa popular proposta por mais de um milhão e trezentos mil cidadãos, e foi aprovada em razão de intensa mobilização da sociedade civil, não pode ser examinada pelo Judiciário da mesma forma como se apreciaria uma lei editada na calada da noite, sem qualquer debate social ou envolvimento popular.” (SOUZA NETO; SARMENTO, 2013, p. 460-461).

Destarte, a medida provisória é, inegavelmente, uma das medidas mais autoritárias do processo constitucional brasileiro, que urge seja repensada, em face da moderna compreensão minimalista e autocontida das instituições públicas e da democracia enquanto direito fundamental individual, ainda não incorporada ao Estado brasileiro, especialmente nas relações de Direito Previdenciário entre Estado e indivíduos. Nota-se, em toda medida provisória, portanto, um instrumento pelo qual o Poder Executivo se sobrepõe ao Poder Legislativo, ditando quais são as matérias e instrumentos normativos que o parlamento deve analisar com prioridade, desconsiderando que essa apreciação deveria ser feita pelo próprio parlamento, e não determinada por elementos unilaterais e estranhos aos representantes eleitos pelo povo.

Pode até ser que a prioridade na análise de uma medida provisória seja avaliada da mesma forma pelos dois poderes, mas não é incomum que sejam avaliadas de modo distinto. Todavia, quando isso ocorre, a medida provisória, ainda que a urgência do Executivo não seja a urgência do Legislativo, terá surtido efeitos perante o cidadão, em algo que lhe é muito caro: sua segurança jurídica acerca de seus direitos previdenciários.

A medida provisória é tão abrupta no equilíbrio entre os poderes e no processo legislativo que o próprio constituinte derivado já excluiu alguns temas dessa possibilidade, como se vê no parágrafo primeiro do art. 62 da CF.

Assim, o Poder Executivo, basicamente, não poderá editar medidas provisórias sobre direito eleitoral, direito penal, direito processual penal e processual civil, bem como não poderá editar medidas provisórias que desequilibrem a separação de poderes (o que, em nosso ver, é uma redundância).

Além disso, não pode editar medidas que tratem de tema reservado à lei complementar.

São esses, resumidamente, os temas nos quais o constituinte presume que não possa haver urgência que justifique uma medida provisória (presumindo-se que há relevância em todo e qualquer tema proposto em tais medidas).

Não há a vedação de edição de medida provisória a respeito do direito previdenciário, exceto no que atine à aposentadoria especial ‘stricto sensu’ e à aposentadoria da pessoa com deficiência, que exigem lei complementar, nos termos do art. 201, §1º, da CF, bem como em relação a qualquer tema previdenciário que esteja sendo regulado diretamente pela Constituição Federal.

Essas vedações, no caso do direito previdenciário, podem ser aperfeiçoadas.

Assim, em uma boa reforma da previdência, o parágrafo 1º do art. 62 da CF necessita de modificação para impedir que se editem medidas provisórias a respeito de direito previdenciário, o que seria uma medida bastante pragmática na contenção de arroubos autoritários e unilaterais do Poder Executivo, que só fragilizam o planejamento previdenciário individual, a confiança, a segurança jurídica e o Estado de Direito.2

Não poderia ser mais oportuna essa parte de meu apêndice, diante da edição da Medida Provisória em questão, cuja constitucionalidade deve ser comprovada, diante da necessidade de relevância e, especialmente, de urgência das mudanças pretendidas, bem como do respeito às vedações constitucionais para a edição de tais medidas excepcionais.

Buscarei fazer uma análise de toda a medida provisória 871, apontando os principais erros e acertos eventualmente existentes, à luz da Constituição Federal e do ordenamento vigente, visando contribuir com o Congresso Nacional, que a analisará, bem como com a opinião pública, para que tenha a compreensão mais próxima das mudanças pretendidas pelo governo Bolsonaro, que atingirão milhões de brasileiros.


2. MATÉRIAS ADMINISTRATIVAS E O COMBATE ÀS FRAUDES

Os artigos 1º a 21, bem como os arts. 27 a 30 da MP 871/2019 tratam de temas essencialmente de caráter administrativo e das carreiras de servidores do INSS (que estão sendo levadas para o Ministério da Economia), que poderiam muito bem ser tratados, em sua maioria, por medidas de perfil infralegal, ou por projetos de lei. Dentre as novidades desses dispositivos, podemos apontar:

– a instituição do programa especial de análise de benefícios com indícios de irregularidades, para situações em que haja: potencial pagamento indevido ou acúmulo indevido de benefícios indicado pelo TCU ou pela CGU; processos identificados na Força-Tarefa Previdenciária, composta pelo Ministério Público Federal, pela Polícia Federal e pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia; suspeita de óbito do beneficiário; benefício de prestação continuada previsto na Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, com indícios de irregularidade identificados em auditorias do Tribunal de Contas da União, da Controladoria-Geral da União e em outras avaliações realizadas pela administração pública federal; e processos identificados como irregulares pelo INSS.

– a instituição do programa de revisão de benefícios por incapacidade para aqueles benefícios que tenham sido mantidos sem perícia pelo INSS, por período superior a seis meses, e que não possuam data de cessação estipulada ou indicação de reabilitação profissional, bem como de outros benefícios de natureza previdenciária, assistencial, trabalhista ou tributária (mas com origem em incapacidades).

– a criação de dois bônus de desempenho institucional (BMOB e BPMBI) para servidores do INSS realizarem as avaliações dos dois programas supracitados, com pagamentos previstos até 31/12/2020. O valor do BMOB será de R$57,50 por processo analisado, enquanto que o valor do BPMBI será de R$61,72 por cada perícia médica extraordinária realizada. Os peritos médicos terão direito ao BPMBI apenas se realizarem perícias médicas extraordinárias, além de suas jornadas de trabalho, com acréscimo real à capacidade operacional regular de realização de perícias médicas. Os analistas e técnicos do seguro social do INSS terão direito ao BMOB apenas se restar comprovado que a análise extra represente acréscimo real à capacidade operacional regular da autarquia, sem prejuízo de suas atividades normais e regulares. Se houver análise de processos do BMOB durante a jornada de trabalho regular, o servidor deverá repor essas horas de trabalho posteriormente.

Todo esse esforço é muito interessante e louvável, em se tratando de benefícios pagos com dinheiro dos cofres escassos da Previdência Social.

Mas, ele não é inédito.

Medidas similares já existem, conforme se nota da anterior redação da Lei 8.212/91 (“Art. 69. O Ministério da Previdência e Assistência Social e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes.”), da Lei 10.666/2003 (“Art. 11. O Ministério da Previdência Social e o INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes.”) e da recente Lei 13.457, de 26/06/2017, que em seus arts. 2º a 11, estipulara medidas administrativas idênticas, especialmente em relação às perícias médicas extraordinárias.

É oportuno citar que esse mesmo art. 69 da Lei 8.212/91 foi alterado significativamente pelo art. 24 da MP 871 reduzindo o prazo para defesa de 30 para 10 dias, em casos de indícios de irregularidades ou erros materiais na concessão. Há que se considerar que essa redução drástica do prazo, de 30 para 10 dias, pode afetar o devido processo legal e o direito constitucional à ampla defesa, não sendo razoável nem proporcional tamanha agressividade a uma prerrogativa do segurado. Em nosso entendimento, essa redução drástica precisa ser muito bem discutida no Congresso Nacional. Não sendo apresentada a defesa em 10 dias, ou sendo apresentada, mas sendo considerada insuficiente ou improcedente, o benefício será suspenso, e o interessado deverá ser notificado da suspensão e do prazo de 30 dias para recurso administrativo, que não terá efeito suspensivo. As notificações deverão ser realizada, preferencialmente, por via bancária ou por meio eletrônico, ou por via postal, por carta simples com AR, considerando o endereço constante do cadastro do benefício. Se não houver apresentação de recurso administrativo, o benefício que foi suspenso será definitivamente cessado. Além disso, foi determinada a realização anual de comprovação de vida nas instituições financeiras, por meio de atendimento eletrônico com uso de biometria (que poderá ser realizada conforme dados biométricos mantidos e administrados por órgãos federais, Justiça Eleitoral e de outros entes federativos), garantindo-se aos segurados com idade igual ou superior a 60 anos um prévio agendamento, conforme dispuser o regulamento do INSS.

Daí, necessariamente, indaga-se: em relação aos arts. 1º a 21, e 27 a 30 da MP 871/2019 existe a urgência constitucional do art. 62 da CF a justificar essas alterações por meio de uma medida provisória? Não seria o caso de se levar a discussão ao Congresso por meio de um projeto de lei que buscasse a alteração das leis 10.666/2003 e 13.457/2017? Note-se, nesse sentido, que a MP não aborda qualquer alteração ou aperfeiçoamento desses diplomas legais.

Sabiamente, a MP 871 não incluiu, em seu art. 8º, dentre os processos administrativos com indícios de irregularidade aqueles relacionados a benefícios concedidos judicialmente, o que feriria a garantia constitucional da coisa julgada (à exceção de benefícios por incapacidade, nos termos do art. 71 da Lei 8.212/91). Todavia, o conteúdo do inciso VI do art. 8º é preocupante, pois a definição daquilo que venha a ser considerado concessão “irregular” de benefício pode variar sensivelmente, de acordo com o servidor da autarquia, suas agências e regiões do país, sendo relevante lembrar que não é raro encontrar servidores que respeitam mais orientações internas e infralegais que jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou liminares em ações civis públicas com efeitos nacionais.

Por fim, outra questão que nunca é sanada, desde a edição do bônus similar da Lei 13.457/2017, é aquela relacionada à eficiência e qualidade do trabalho desenvolvido nos processos administrativos de concessão de benefícios. Se há tantos benefícios concedidos irregularmente, será que a rotina de processamento dos pedidos de benefícios não está sendo incorretamente trabalhada pelos mesmos servidores que reavaliarão posteriormente os supostos benefícios irregulares? Acreditamos que há, em verdade, falta de investimento em treinamento dos servidores em relação ao direito previdenciário, ao direito constitucional e ao direito administrativo, o que poderia ser realizado com o montante de recursos que ora se destina a esses dois bônus que estão sendo criados. Além disso, é notória na imprensa nacional a ausência de concursos do INSS para reposição de servidores que falecem ou se aposentam, reduzindo a quantidade de pessoas para trabalhar nas missões regulares da autarquia345. Imagine como se dará, então, esse trabalho extraordinário, com prejuízo do trabalho regular, ou vice-versa?

Também não está claro se esse trabalho extra também não se justificaria para a análise das concessões regularmente requeridas, que estão há muito tempo atrasadas, especialmente aquelas de aposentadorias, para as quais o plenário do STF, no RE 631240, já estabeleceu que o prazo para análise administrativa não poderia ser superior a 90 dias. Os dois bônus, portanto, só serão pagos se houver suspensão de benefício? Não seria mais adequado instituir o bônus para o trabalho extra, independentemente do resultado? Se o bônus for pago apenas por benefício suspenso, a nosso ver, haveria a ofensa ao princípio da moralidade na Administração Pública (art. 37, caput, da CF), posto que dinheiro público seria usado para estimular o trabalho dos servidores apenas para uma espécie de resultado das análises administrativas, o que desvirtua totalmente a finalidade constitucional e legal para a qual foi criada a autarquia previdenciária.

De um modo ou de outro, na concessão regular ou na revisão estimulada por esse valor pecuniário destinado aos servidores para realização de um trabalho extra, os erros continuarão ocorrendo, se não houver concurso e treinamento adequado, afetando, com isso, o princípio da eficiência na Administração Pública (art. 37, caput, da CF).


3. ALTERAÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL DA MP 871

Como já vimos, a Constituição Federal veda, em seu art. 62, §1º, I, b, que seja editada medida provisória que verse sobre direito processual civil.

Trata-se de matéria de interesse do Poder Judiciário, por afetar diretamente o cotidiano de seus processos e o equilíbrio entre os Poderes, de modo que demandaria a análise calma pelo processo legislativo regular, jamais se permitindo que o Executivo, em ato unilateral, desequilibrasse essas relações e impusesse alterações nos ritos processuais, sem a oitiva e participação do Congresso Nacional.

Mas, nessa medida provisória, diversas disposições processuais civis são encontradas.

A primeira delas está no art. 22, que dispõe que os créditos constituídos pela Procuradoria-Geral Federal em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial recebido indevidamente por dolo, fraude ou coação, inclusive por terceiro que sabia ou deveria saber da origem ilícita dos recursos fazem parte do rol de exceções à impenhorabilidade do bem de família (Lei 8.009/90). Com isso, a MP 871 prioriza tais créditos em detrimento de tantos outros e põe a Fazenda Pública com privilégio processual nas penhoras realizadas em execuções por quantia certa (art. 824 a 909 do Código de Processo Civil), podendo afetar o destino de processos em que sequer haja discussão sobre matéria previdenciária, o que não poderia ser aventado em medida provisória.

Na Lei 8.213/91 foi incluído o art. 38-B, que prevê que, a partir de 01/01/2020, a comprovação da condição e do exercício da atividade rural do segurado especial ocorrerá exclusivamente pelas informações constantes do cadastro a que se refere o art. 38-A – que nada mais é que um cadastro de segurados especiais no CNIS que já existe, mas que não é ampla e corretamente alimentado (art. 10 da Lei 11.718/2008). Para os períodos anteriores a 01/01/2020, bastará uma autodeclaração ratificada por entidades públicas credenciadas. Nota-se, com isso, uma tarifação de provas expressa na MP, priorizando certas provas em detrimento de outras, em se tratando de prova de atividade rural. Abandona-se, com isso, o devido processo legal, e a avaliação da verdade real por meio de provas como a entrevista rural, considerada indispensável pelo próprio INSS, em sua Instrução Normativa 77/20156. Afeta-se, com isso, a atividade instrutória e decisória do magistrado, que deve se pautar pelas garantias do devido processo civil, contraditório e ampla defesa definidas na Constituição Federal e pelos arts. 369 a 380 do Código de Processo Civil, normas gerais quanto à qualidade das provas e os deveres e ônus dos envolvidos em sua produção.

Além disso, o art. 16, §5º é incluído na Lei 8.213/91 e o art. 55, §3º, da mesma lei é alterado para exigir que o início de prova material do tempo de serviço, para fins de aposentadoria, bem como as provas de união estável e dependência econômica sejam todas contemporâneas dos fatos, independentemente da possibilidade de sua obtenção e da qualidade da prova em si, o que também afeta a atividade instrutória e decisória do magistrado, e por consequência, o devido processo legal.

Por fim, o art. 115 da Lei 8.213/91 foi alterado pela MP 871, conforme as seguintes disposições:

Art. 115.  Podem ser descontados dos benefícios:

[…]

II – pagamento administrativo ou judicial de benefício previdenciário ou assistencial indevido, ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, nos termos do disposto no Regulamento.

[…]

§ 3º Serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal os créditos constituídos pelo INSS em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, nos termos do disposto na Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, para a execução judicial.

§ 4º Será objeto de inscrição em dívida ativa, para os fins do disposto no § 3º, em conjunto ou separadamente, o terceiro beneficiado que sabia ou deveria saber da origem do benefício pago indevidamente em razão de fraude, dolo ou coação, desde que devidamente identificado em procedimento administrativo de responsabilização.

§ 5º O procedimento de que trata o § 4º será disciplinado em regulamento, nos termos do disposto na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 27 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942.

§ 6º A alienação ou a oneração de bens ou rendas, ou o início de um desses processos, por beneficiário ou responsabilizado inscrito em dívida ativa, nas hipóteses previstas nos § 3º e § 4º, será presumida fraudulenta e caberá ao regulamento disciplinar a forma de atribuir publicidade aos débitos dessa natureza.

§ 7º Na hipótese prevista no inciso V do caput, a autorização do desconto deverá ser revalidada anualmente nos termos do disposto no Regulamento.”

Esse dispositivo traz relevante inovação, pois determina que haja não só a devolução de valores pagos pelo INSS administrativamente, mas também aqueles pagos pela via judicial, de indevidamente ou além do devido, sem qualquer previsão de respeito a garantias de defesa da segurança jurídica do segurado no caso concreto, especialmente o direito adquirido, a coisa julgada e a proteção da confiança.

Se o dispositivo só se ativesse a valores pagos administrativamente, não haveria afetação ao art. 62, §1º, I, b, da Constituição. Todavia, a partir do momento em que se insere na prática jurisdicional, almejando estabelecer a forma pela qual serão devolvidos valores pagos por decisão judicial (provisória ou definitiva), está se imiscuindo e criando regras de direito processual civil, determinando, ex lege, que toda revogação de decisão judicial lato sensu (decisões e sentenças) implicaria na devolução de valores e que esses valores poderiam ser inscritos em dívida ativa, o que são regras processuais de execução a favor da Fazenda Pública, que não podem ser tema de medida provisória.

Note-se que a inscrição em dívida ativa já existe, à luz dos arts. 1º a 3º da Portaria Conjunta AGU/INSS nº 2, de 16/01/2018, publicada no DOU de 22/01/20187. Veja-se, neste diapasão, a grave disposição existente no art. 2º, § 4º  desta Portaria Conjunta, estabelecendo um procedimento para cobrança de valores pagos a título de tutela antecipada posteriormente revogada, no qual – grife-se – há a inconstitucional dispensa de processo administrativo com instrução, contraditório e ampla defesa.

Além disso, até mesmo terceiro que “deveria saber” da origem do benefício previdenciário poderá ser afetado pela inscrição em dívida ativa, o que nos parece desarrazoado e subjetivo em demasia.

Não é demais lembrar que essa devolução de valores deferidos judicialmente vem sendo discutida pela jurisprudência previdenciária, especialmente do STJ (REsp 1.401.560 e Pet 10.996), havendo a previsão do julgamento da Pet 10.996 para esse ano de 2019. Não convém, portanto, que uma medida provisória se sobreponha, sem discussão legislativa adequada no Congresso, sobre as decisões que a jurisprudência já possui e ainda prolatará, a respeito do tema.

Destarte, todos os dispositivos citados (art. 22 da MP e alterações dos arts. 16, §5º, 38-B e 115 da Lei 8.213/91) são normas de direito processual civil, e nessa condição, são inconstitucionais, posto que foram veiculadas em medida provisória.


4. ALTERAÇÕES ACERCA DE DADOS PESSOAIS

Inicialmente, é importante pontuar que a MP 871 insere na Lei 8.213/91 o art. 124-B, que assim dispõe:

“Art. 124-B. O INSS, para o exercício de suas competências, observado o disposto no art. 198 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, terá acesso a todos os dados de interesse para a recepção, a análise, a concessão, a revisão e a manutenção de benefícios por ele administrados, em especial:

I – os dados administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia;

II – os dados dos registros e dos prontuários eletrônicos do Sistema Único de Saúde – SUS, administrados pelo Ministério da Saúde;

III – os dados dos documentos médicos mantidos por entidades públicas e privadas, sendo necessário, no caso destas últimas, a celebração de convênio para garantir o acesso; e

IV – os dados de movimentação das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, instituído pela Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, mantidas pela Caixa Econômica Federal.

§ 1º Para fins do cumprimento do disposto no caput, serão preservados a integridade dos dados e o sigilo dos dados acessados pelo INSS. eventualmente existente.

§ 2º O Ministério da Economia terá acesso às bases de dados geridas ou administradas pelo INSS, incluída a folha de pagamento de benefícios com o detalhamento dos pagamentos.

§ 3º As bases de dados e as informações de que tratam o caput e o § 1º poderão ser compartilhadas com os regimes próprios de previdência social, para estrita utilização em suas atribuições relacionadas à recepção, à análise, à concessão, à revisão e à manutenção de benefícios por eles administrados, preservados a integridade dos dados e o sigilo eventualmente existente, na forma disciplinada conjuntamente pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia e pelo gestor dos dados.

§ 4º Fica dispensada a celebração de convênio, acordo de cooperação técnica ou instrumentos congêneres para a efetivação do acesso aos dados de que trata o caput, quando se tratar de dados hospedados por órgãos da administração pública federal, e caberá ao INSS a responsabilidade de arcar com os custos envolvidos, quando houver, no acesso ou na extração dos dados, exceto quando estabelecido de forma diversa entre os órgãos envolvidos.

§ 5º As solicitações de acesso a dados hospedados por entidades privadas possuem característica de requisição, dispensados a celebração de convênio, acordo de cooperação técnica ou instrumentos congêneres para a efetivação do acesso aos dados de que trata o caput e o ressarcimento de eventuais custos.” (NR)

A ideia, parece-nos, é agilizar o processamento de pedidos de concessão, revisão e manutenção de benefícios previdenciários, através da troca de informações do INSS com instituições privadas (por convênio) e públicas, como a Receita Federal, a CEF e instituições de saúde do SUS (dados pessoais sensíveis sobre saúde), permitindo-se uma instrução do processo administrativo mais próxima da realidade, conforme autoriza a Lei 13.709/2018, em seu art. 7º, III, e em seu art. 11, II, b.

Se a inovação for utilizada para este desiderato, respeitando-se o sigilo dos dados encontrados, na forma do art. 5º, XII, da CF, bem como da Lei 13.709/2018 (Lei de Proteção de Dados Pessoais), não parece haver maiores problemas em sua avaliação de constitucionalidade. Eventuais abusos poderão ser coibidos e punidos, conforme o caso, pelo Poder Judiciário ou pela própria Administração (arts. 52 a 54 da Lei 13.709/2018).

A questão principal, todavia, é saber se essa prerrogativa virará uma boa prática cotidiana e será bem utilizada, em todos os processos, pelos servidores da autarquia, também para as concessões e demais situações que sejam mais favoráveis ao segurado, e não apenas em processos de suspensão de benefícios. Não é demais lembrar que a autarquia e seus servidores não costumam efetuar pesquisas de material probatório que sejam favoráveis ao segurado que, mal orientado ou pouco informado, não consiga encontrar as provas de todos os seus vínculos, contribuições e demais fatos previdenciários relevantes.

Além disso, para os benefícios assistenciais de prestação continuada de um salário-mínimo, previstos na Lei 8.742/93 para o idoso e a pessoa com deficiência, passou-se a exigir, em toda e qualquer situação de concessão, manutenção e revisão, o cadastramento do requerente no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal – Cadastro Único e a autorização do requerente para acesso aos seus dados bancários, nos termos do disposto no inciso V do § 3º do art. 1º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001 (tal autorização não constituiria violação de sigilo bancário). Nestes termos, eis o que dispõe o art. 26 da MP 871/2019, com vigência determinada para 90 dias após a publicação da MP:

“Art. 26. A Lei nº 8.742, de 1993, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 20. ……………………………………………………………………………..

§ 12. São requisitos para a concessão, a manutenção e a revisão do benefício as inscrições no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF e no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal – Cadastro Único, conforme previsto em regulamento.

§ 13. O requerimento, a concessão e a revisão do benefício ficam condicionados à autorização do requerente para acesso aos seus dados bancários, nos termos do disposto no inciso V do § 3º do art. 1º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001.”

Assim, a medida provisória criou duas novas condições para a concessão do benefício, devendo atuar para proteção desses dados pessoais, da mesma forma como comentamos em relação às modificações incluídas pelo art. 124-B da Lei 8.213/91. É possível extrair dessa iniciativa da MP a intenção de aumentar a fiscalização nos benefícios assistenciais, corriqueiramente envolvidos em alguma espécie de fraude em sua concessão.

Resta saber se essa medida será utilizada corretamente, na avaliação da miserabilidade socioeconômica do requerente para fins de obtenção de Assistência Social, bem como se será reputada como proporcional por parte do Congresso Nacional, na avaliação da referida medida provisória.


5. ALTERAÇÕES TIPICAMENTE PREVIDENCIÁRIAS

Voltarei as atenções aos dispositivos que alteraram a matéria previdenciária, os benefícios propriamente ditos.

a. AUXÍLIO-RECLUSÃO

A MP 871 cria uma carência de 24 contribuições mensais para a concessão do benefício, conforme inclusão do inciso IV no art. 25 da Lei 8.213/91, o que não existia anteriormente.

Também efetua muitas modificações no regramento legal do benefício, ao alterar e incluir diversos dispositivos no art. 80 da Lei 8.213/91, que passa a deter a seguinte redação:

“Art. 80. O auxílio-reclusão será devido nas condições da pensão por morte, respeitado o tempo mínimo de carência estabelecido no inciso IV do caput do art. 25, aos dependentes do segurado de baixa renda recolhido à prisão em regime fechado, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, pensão por morte, salário-maternidade, aposentadoria ou abono de permanência em serviço.

§ 1º O requerimento do auxílio-reclusão será instruído com certidão judicial que ateste o recolhimento efetivo à prisão, obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de prova de permanência na condição de presidiário.

§ 2º O INSS celebrará convênios com os órgãos públicos responsáveis pelo cadastro dos presos para obter informações sobre o recolhimento à prisão.

§ 3º Para fins do disposto nesta Lei, considera-se segurado de baixa renda aquele que, na competência de recolhimento à prisão tenha renda, apurada nos termos do disposto no § 4º, de valor igual ou inferior àquela prevista no art. 13 da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, corrigido pelos índices aplicados aos benefícios do RGPS.

§ 4º A aferição da renda mensal bruta para enquadramento do segurado como de baixa renda ocorrerá pela média dos salários de contribuição apurados no período de doze meses anteriores ao mês do recolhimento à prisão.

§ 5º A certidão judicial e a prova de permanência na condição de presidiário poderão ser substituídas pelo acesso à base de dados, por meio eletrônico, a ser disponibilizada pelo Conselho Nacional de Justiça, com dados cadastrais que assegurem a identificação plena do segurado e da sua condição de presidiário.” (NR)

Ou seja, somente os dependentes de segurados de baixa renda que estejam presos em regime fechado terão direito ao benefício. Os dependentes de reclusos em regime semi-aberto não terão o direito ao benefício, de outro lado, diferentemente do regime anterior. Isto se justificaria, tendo em vista que o condenado em regime semi-aberto pode trabalhar em período diurno, como se vê do art. 35 do Código Penal. Com isso, não haveria óbice a que sustentasse sua família. Por outro lado, perdeu-se a oportunidade de estabelecer-se, pela via legal, um regramento mais adequado para o benefício, em casos de prisão preventiva e de sua conversão em outras medidas restritivas penais, tais como o uso de tornozeleiras eletrônicas e a prisão domiciliar.

Além disso, a aferição da condição de segurado de baixa renda não mais se dará pela análise única e exclusiva da última contribuição do trabalhador. Nos moldes do que determina o §4º, a renda a ser considerada será aquela que seja encontrada pela média dos salários de contribuição que sejam apurados no período de 12 meses imediatamente anteriores ao mês do recolhimento do segurado. Isto é, se o trabalhador é detido em 19 de janeiro de 2019, e detém qualidade de segurado e a carência, sua renda será calculada pela média dos salários de contribuição de janeiro a dezembro de 2018. Se ela foi inferior ao valor que anualmente é definido em Portaria Interministerial, para atualização do art. 13 da EC 20/98, e há provas da dependência e da carência, o benefício será devido. Essa medida é mais equilibrada que a anterior, pois avalia e corresponde, com maior profundidade, à vida e à história laborativa integral do cidadão, ao menos nos últimos doze meses.

Nessas alterações, a nosso ver, não há reparos a serem feitos, não havendo inconstitucionalidade evidente nesses dispositivos. Só deve ser ressaltado que eles só se aplicam a prisões ocorridas a partir de 18/01/2019, de modo que os processos administrativos e judiciais posteriores a esta data, mas com referência a prisões anteriores, devem ser avaliados à luz do anterior art. 80 da Lei 8.213/91.

b. AUXÍLIO-DOENÇA, EXAMES PERICIAIS E CARÊNCIA

A medida provisória insere os §§2º a 5º no art. 59 da Lei 8.213/91, definindo que o auxílio-doença não será devido em caso de o segurado for recolhido em regime fechado, caso em que seu benefício será suspenso por até 60 dias desde o recolhimento, sendo cessado após o referido prazo.

O art. 167, §4º, do Decreto 3.048/99 já previa que: “O segurado recluso, ainda que contribua na forma do § 6º do art. 116 [facultativamente], não faz jus aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão, permitida a opção, desde que manifestada, também, pelos dependentes, pelo benefício mais vantajoso.” Ou seja, a hipótese versada pela medida provisória na prática já não ocorria, pois os dependentes sempre podiam optar pelo auxílio-reclusão, afastando a percepção do auxílio-doença. Portanto, nunca houve dúvidas de que o auxílio-doença não será pago ao segurado recluso em regime fechado, se houver dependentes aptos à percepção do auxílio-reclusão.

Entretanto, é possível avaliar os novos §§2º a 5º do art. 59 da Lei 8.213/91, para as situações em que não há dependentes aptos ao auxílio-reclusão. Assim, é possível extrair a interpretação de que o subscritor da medida provisória quis excluir do direito ao auxílio-doença o segurado em gozo de auxílio-doença na data do recolhimento à prisão ou aquele que venha a ser detido para cumprimento de pena em regime fechado.

Ocorre que os riscos sociais da doença e da invalidez possuem proteção constitucional incondicionada, conforme se nota no art. 201, I, da Constituição Federal, e qualquer alteração infralegal, seja por lei ordinária, seja por medida provisória, que vise à exclusão previdenciária de pessoas detidas ou cumprindo pena em regime fechado, é flagrantemente inconstitucional. Isto não quer dizer que tal medida não poderia ser realizada, mas deveria ser feita por Emenda Constitucional, em que se alteraria o art. 201, I, da CF, excluindo o direito à proteção social para essas pessoas. Todavia, não é demais lembrar que o fato de alguém ser detido não necessariamente significa que venha a ser condenado, de forma que a suspensão do benefício na forma dos §§3º a 5º poderá ser um injusto e desproporcional gravame para essa parcela de cidadãos.

Por outro lado, a MP 871 excluiu o direito do aposentado por invalidez de não mais se submeter a exame médico pericial, após completar 55 anos ou mais de idade e quando houvesse transcorrido ao menos 15 anos da data da concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que imediatamente a precedeu. Esse dispositivo estava previsto no art. 101, §1º, I, da Lei 8.213/91 e foi inserido pelo Congresso Nacional há menos de dois anos pela Lei 13.457/2017. Ou seja, parece-nos que há uma afronta do subscritor àquilo que o Congresso Nacional estipulara, legitimamente, há muito pouco tempo, com a sanção presidencial respectiva. Destarte, nota-se que, em face do art. 62 da CF, não há urgência coerente que justifique a inclusão de um dispositivo desses no texto da medida provisória, apenas para retornar ao status legislativo anterior a 2017, que apenas previa a isenção do exame ao aposentado por invalidez e ao pensionista inválido que tenham mais de 60 anos. Mesmo assim, é possível concluir que, se os requisitos do art. 101, §1º, I, da Lei 8.213/91, revogado pela MP, se completaram antes da data de publicação da MP, o aposentado permanecerá detendo o direito de não se submeter ao exame pericial.

Do mesmo modo, o subscritor da MP 871 reiterou substancialmente o anterior texto da MP 767/2017, no que toca ao prazo de carência para recuperação das contribuições anteriores, quando houver perda da qualidade de segurado, o que é muito relevante em se tratando de benefícios por incapacidade. Assim, o novo art. 27-A da Lei 8.213/91 prevê que “na hipótese de perda da qualidade de segurado, para fins da concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez, de salário-maternidade e de auxílio-reclusão, o segurado deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com os períodos integrais de carência previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25.”. Esta ideia é a mesma que foi lançada em duas outras ocasiões, nas MP’s 739/2016 e 767/2017, e que veio a ser refutada pelo Congresso Nacional, que estipulou que, para recuperação das contribuições anteriores, o segurado deveria deter ao menos metade dos períodos de carência descritos no art. 25 da Lei 8.213/91, em dispositivo incluído pela Lei 13.457/2017, há menos de dois anos. Parece-nos, do mesmo modo, que há uma afronta do subscritor àquilo que o Congresso Nacional estipulara, legitimamente, há muito pouco tempo, com a sanção presidencial respectiva. Assim, nota-se que, em face do art. 62 da CF, também não há urgência coerente que justifique a alteração de um dispositivo desses no texto da medida provisória, apenas para retornar ao status legislativo de duas medidas provisórias refutadas pelo Congresso Nacional.

Concluo, portanto, que os §§2º a 5º do art. 60 da Lei 8.213/91 são inconstitucionais por afetarem diretamente o art. 201, I, da CF; bem como que a exclusão do art. 101, §1º, I e a alteração do art. 27-A, da Lei 8.213/91, são inconstitucionais, por não haver urgência constitucional que justifique alteração em legislação que já fora alterada há menos de dois anos, pela Lei 13.457/2017.

c.PENSÃO POR MORTE

A MP 871 prevê que, em caso de ação de reconhecimento da condição de dependente (paternidade, maternidade, guarda, união estável etc), o requerente poderá requerer habilitação provisória ao benefício de pensão por morte, exclusivamente para fins de rateio dos valores com outros dependentes e respectiva retenção de tais valores, sendo vedado o pagamento da respectiva cota até o trânsito em julgado da decisão judicial que reconhecer a qualidade de dependente do autor da ação.  Essa alteração entrará em vigor 120 dias após a publicação da MP 871.

Ou seja, mesmo que haja decisão judicial, de tutela provisória, determinando o reconhecimento da condição de dependente, ela só terá eficácia ex-nunc, não retroagindo para beneficiar o dependente, mesmo que se trate de menor absolutamente incapaz ou pessoa contra a qual não corra prescrição.

É possível, inclusive, que haja situação em que o dependente já esteja recebendo alimentos provisionais por decisão judicial provisória (art. 7º da Lei 8.560/92), mas se o instituidor da pensão vier a óbito, segundo esse dispositivo da MP, a pensão só poderá ser concedida após o trânsito em julgado da decisão judicial que reconheça tal qualidade de dependente. É notoriamente uma falta de coerência do sistema que não pode ser aceita, e pode propiciar injustiças.

É importante ressaltar que disposição idêntica é trazida no art. 23 da MP 871, para as pensões concedidas pelos regimes próprios, conforme alterações a serem feitas no art. 219 da Lei 8.112/90.

Portanto, essas novidades trazidas possuem severa imperfeição, e devem ser rejeitadas, especialmente pelo fato de que não trazem qualquer respeito a situações de imprescritibilidade, previstas no ordenamento jurídico no art. 198 do Código Civil.

Obviamente, aos óbitos anteriores a 18/01/2019 não se aplicam essas restrições.

d.PRESCRIÇÃO E ABSOLUTAMENTE INCAPAZES

Inicialmente, é importante fixar que prescrição (e também a decadência) são institutos de direito material, e não processual, de modo que não há vedação a que sejam alterados por meio de medida provisória.

Destacada atenção deve ser dada às alterações havidas nas regras de prescrição para a percepção de benefícios previdenciários por pessoas absolutamente incapazes.

Quanto à prescrição, o art. 198, I, do Código Civil de 2002, prevê que não correm prazos prescricionais contra pessoas absolutamente incapazes (menores de 16 anos). Esse dispositivo foi alterado pela Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

Mas, sem qualquer exposição de motivos e sem qualquer alteração do art. 198 do Código Civil, a MP 871, ao revogar o art. 79 e alterar o art. 74, I, ambos da Lei 8.213/918, estabeleceu relevante alteração para a pensão por morte, determinando que mesmo para essas pessoas absolutamente incapazes, caso a pensão não fosse requerida no prazo de até 180 dias a contar do óbito, os valores só seriam pagos a partir do requerimento, restando prescrito todo o período entre o óbito e o requerimento, o que contraria expressamente o disposto no Código Civil, legitimamente decidido pelo Congresso Nacional há menos de quatro anos.

É importante ressaltar que disposição idêntica é trazida no art. 23 da MP 871, para as pensões concedidas pelos regimes próprios, conforme alteração no art. 219, I, da Lei 8.112/90.

Penso que a proteção constitucional a crianças e adolescentes menores de 16 anos, na forma do art. 227 caput e §3º, inciso II9, da CF, resta severamente abalada por essa disposição, que deve ser reputada inconstitucional pelo Congresso Nacional.

E, além disso, há uma afronta do subscritor àquilo que o Congresso Nacional estipulara, legitimamente, há pouco tempo, com a sanção presidencial da Lei 13.146/2015. Assim, nota-se que, em face do art. 62 da CF, também não há urgência coerente que justifique a alteração dos arts. 74, I e 79 da Lei 8.213/91.

Obviamente, aos óbitos anteriores a 18/01/2019 não se aplicam essas restrições.

e. DECADÊNCIA

A MP 871 cria, por outro lado, em disposições bastante inovadoras, prazos decadenciais nunca antes determinados em lei.

Primeiramente, ao incluir o art. 71-D na Lei 8.213/91, estipulou um prazo decadencial de 180 dias para o requerimento do salário-maternidade, a contar do parto ou da adoção, exceto na ocorrência de força maior ou caso fortuito.

Além dessa hipótese, previu que o prazo decadencial de 10 anos, disposto no art. 103 da Lei 8.213/91, não se daria apenas para as ações de revisão do ato de concessão de benefício previdenciário. A partir da data da publicação da MP 871, também passará a haver prazo decadencial de 10 anos para as ações de revisão dos atos administrativos de indeferimento, cancelamento ou cessação do benefício, prazo este que não existia.

Nessas hipóteses, os indeferimentos, cancelamentos e cessações de benefícios passam a ter um prazo decadencial para que se busque a Justiça para reparos.

Todavia, em nosso entendimento, esses prazos decadenciais dos arts. 71-D e 103 só serão válidos para fatos previdenciários ocorridos a partir da publicação da MP 871, tendo em vista a disposição legislativa mais gravosa ao cidadão, apresentada com a MP. Quero com isso dizer que, em respeito ao princípio da proteção da confiança nos atos legislativos, qualquer situação de maternidade anterior a 18/01/2019 não possuirá prazo decadencial para seu requerimento e qualquer ato de indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício anterior a 18/01/2019 não possui prazo decadencial para a ação judicial que vise à sua revisão, mesmo que as ações judiciais ainda estejam em curso ou venham a ser ajuizadas posteriormente à edição da MP 871, a respeito de fatos previdenciários anteriores. Neste sentido, é válido lembrar o que dispõe o art. 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, nosso Estatuto da Segurança Jurídica, determinando que o ato administrativo deve respeitar as orientações gerais vigentes na época em que fora prolatado:

Art. 24.  A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.                 (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Parágrafo único.  Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.                (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Além disso, caso as alterações dos arts. 71-D e 103 da Lei 8.213/91 sejam aprovadas pelo Congresso Nacional, os prazos ali criados só iniciarão sua contagem após a publicação da MP, e jamais retroativamente, não se aplicando tais disposições a partos, adoções e atos administrativos de indeferimento, cancelamento ou cessação de benefícios, que sejam anteriores a 18/01/2019.

Por fim, a MP 871, ainda na alteração proposta para o art. 103 da Lei 8.213/91, aclara disposição controversa sobre as revisões administrativas de benefício, deixando explícito que o prazo decadencial existe também para as ações de revisão do ato de deferimento ou de indeferimento de revisão de benefício, no âmbito administrativo, sendo também de dez anos, contados do dia em que o segurado tomar conhecimento da decisão. Nesse ponto, é medida mais benéfica ao trabalhador, pois a jurisprudência compreendia que esse prazo decadencial para a revisão do ato administrativo de deferimento ou indeferimento da revisão administrativa se iniciava desde o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação, sem suspensão ou interrupção do prazo com o requerimento administrativo de revisão.


6. CONCLUSÃO

Percebemos, no decorrer de nosso ensaio, que o texto da medida provisória traz inovações relevantes e se insere nas discussões que propusemos sobre a necessidade de se evitar o uso de medidas provisórias em direito previdenciário.

A MP 871/2019 traz em diversos dispositivos matérias de cunho administrativo que não necessariamente precisavam ser dispostos em uma medida provisória, podendo ter sido discutidos em projetos de lei sem urgência alguma, ou mesmo por medidas infralegais. Os bônus criados pela MP (BMOB e BPMBI), por outro lado, precisam ser adequadamente justificados, pois há a impressão de que serão utilizados pura e simplesmente para suspender benefícios e poderão atrapalhar, sensivelmente, o andamento dos trabalhos regulares de análise e concessão de benefícios, que já vêm sendo um tormento para milhões de brasileiros que aguardam análises do INSS, por prazo superior ao definido como razoável pelo plenário do STF.

Por outro lado, diversas disposições da MP 871 são de natureza de normas de direito processual civil, e não poderiam ser dispostas em uma medida provisória. São exemplos dessas normas que ferem o art. 62, §1º, I, b, da CF o art. 22 da MP 871 e as alterações dos arts. 16, §5º, 38-B e 115 da Lei 8.213/91, pois tratam de assuntos processuais, especificamente penhora de bens, execução por quantia certa, formas de instrução e avaliação de provas pelo juiz e execução em favor da Fazenda Pública.

Outras alterações foram realizadas em matéria de tratamento de dados pessoais dos segurados, conforme se vê no art. 26 da MP e no art. 124-B da Lei 8.213-91, inserido pela MP. Havendo o respeito aos ditames constitucionais de proteção de dados pessoais e à Lei 13.709/2018, penso que essas modificações podem ser bem aproveitadas, inclusive para análises favoráveis aos segurados e beneficiários, na instrução de seus processos.

Quanto às alterações tipicamente previdenciárias, entendo que não há inconstitucionalidade nas modificações havidas no benefício de auxílio-reclusão. Já as modificações realizadas no auxílio-doença para segurados que venham ser presos, na dispensa de exame pericial para aposentados por invalidez, e na norma de carência para resgate das contribuições anteriores quando houver perda da qualidade de segurado, são totalmente inconstitucionais, seja por ferirem diretamente o art. 201, I, da CF, seja por não comprovarem a urgência constitucional que justificaria a edição da medida provisória.

Outra severa inconstitucionalidade é encontrada no ataque que foi feito à pensão por morte de pessoas absolutamente incapazes e daqueles que tenham sua condição de dependente reconhecida em decisão que transita em julgado posteriormente ao óbito. Nesses casos, o art. 227 da CF é ofendido pela disposição provisória da MP 871/2019.

Por fim, duas disposições instituem prazos decadenciais para concessão de salário-maternidade e para as ações de revisão dos atos administrativos de indeferimento, cancelamento ou cessação do benefício, o que pode ser aceito pelo Congresso Nacional, restando claro que estas disposições não se aplicam a fatos e atos administrativos ocorridos antes da publicação da MP 871/2019. De outro lado, o novo texto do art. 103 da Lei 8.213/91 aclara disposição controversa sobre as revisões administrativas de benefício, deixando explícito que o prazo decadencial existe também para as ações de revisão do ato de deferimento ou de indeferimento de revisão de benefício, no âmbito administrativo, sendo também de dez anos, contados do dia em que o segurado tomar conhecimento da decisão.

Com as palavras e argumentos lavrados nesse breve ensaio, prévio à avaliação do Congresso Nacional, espero ter apontado os principais erros e acertos da MP 871, à luz da Constituição Federal e do ordenamento vigente, visando contribuir com o Congresso Nacional, que a analisará, bem como com a opinião pública, para que tenha a compreensão mais próxima das mudanças pretendidas, que atingirão milhões de brasileiros.


1 Juiz federal do 11º. Juizado Especial Federal do Rio de Janeiro/RJ, especializado em matéria previdenciária. Mestre em Justiça Administrativa pelo PPGJA da UFF. Doutor em Sociologia e Direito do PPGSD da UFF.

2 SOUZA, VICTOR. Proteção e Promoção da Confiança no Direito Previdenciário. Curitiba: Alteridade Editora, 2018, p. 379-381.

6 Art. 112. Ressalvadas as hipóteses do § 5º deste artigo, a entrevista é indispensável à comprovação do exercício de atividade rural, com vistas à confirmação das seguintes informações: I – da categoria (segurado especial, contribuinte individual ou empregado); II – da forma de ocupação (proprietário, posseiro, parceiro, meeiro, arrendatário, comodatário, dentro outros); III – da forma de exercício da atividade (individual ou de economia familiar); IV – da condição no grupo familiar (titular ou componente) quando se tratar de segurado especial; V – do período de exercício de atividade rural; VI – da utilização de assalariados; VII – de outras fontes de rendimentos; e VIII – de outros fatos que possam caracterizar ou não sua condição. § 1º A realização da entrevista está condicionada à apresentação de documento constante nos arts. 47 e 54. § 2º O servidor deverá emitir parecer conclusivo acerca do exercício da atividade rural no momento da entrevista. § 3º Restando dúvida quanto ao fato a comprovar, deverão ser tomados os depoimentos de testemunhas, após os quais deverá o servidor emitir parecer conclusivo. § 4º Antes de iniciar a entrevista o servidor deverá cientificar o entrevistado sobre as penalidades previstas no art. 299 do Código Penal. § 5º A entrevista é obrigatória em todas as categorias de trabalhador rural, sendo dispensada: I – para o indígena; II – para as categorias de empregado e contribuinte individual que comprovem essa condição, respectivamente, nas formas dos arts. 10 e 32, observado o § 6º do presente artigo; ou III – nas hipóteses previstas de migração de períodos positivos de atividade de segurado especial, na forma do art. 120. § 6º Deverá ser realizada a entrevista para o empregado e o contribuinte individual de que trata o art. 143 da Lei nº 8.213, de 1991, para período até 31 de dezembro de 2010, na forma do § 5º do art. 10 e art. 35 desta IN, respectivamente. § 7º No caso de benefício de pensão por morte, a entrevista deverá ser realizada com o dependente e, no caso de benefícios por incapacidade, havendo impossibilidade de comunicação do titular comprovada mediante atestado médico, a entrevista será realizada com os seus familiares. Art. 113. Salvo quando se tratar de confirmação de autenticidade e contemporaneidade de documentos, para fins de reconhecimento de atividade, a realização de Pesquisa Externa deverá ser substituída por entrevista com parceiros, confrontantes, empregados, vizinhos ou outros.”

7 “Art. 1º A cobrança dos valores pagos a título de benefício previdenciário concedido por decisão judicial provisória que é posteriormente revogada ou reformada, ou por decisão transitada em julgado que venha a ser rescindida, deverá ser processada, preferencialmente: I – nos próprios autos do processo judicial em que proferida a decisão provisória que é posteriormente revogada ou reformada; II – nos autos do processo da ação rescisória, quando se tratar de desconstituição de decisão com trânsito em julgado. § 1º  Os procuradores deverão abrir tarefa via SAPIENS ao Setor de Cálculos da Procuradoria para elaboração da conta de liquidação, quando intimados da certidão de trânsito em julgado da decisão que julgou improcedente o pedido inicial e revogou a tutela antecipada anteriormente deferida. § 2º  Nas hipóteses deste artigo, os cálculos serão atualizados apenas com incidência da respectiva correção monetária, tendo em vista que ainda não caracterizada a mora por parte do beneficiário. Art. 2º  Nos casos em que restar obstaculizado ou infrutífero o procedimento previsto no art. 1º, o INSS deverá promover a cobrança dos valores de forma administrativa, salvo se houver decisão judicial que a proíba. § 1º  Compete ao órgão de execução da PGF que atuou no processo judicial encaminhar ao INSS manifestação conclusiva acompanhada dos documentos e informações necessárias à cobrança administrativa. § 2º  A cobrança administrativa consistirá na notificação do segurado para promover a devolução dos valores recebidos indevidamente, instruída com a respectiva Guia de Recolhimento da União – GRU, preenchida com o valor apurado/a ser parcelado. § 3º  Transcorrido o prazo para pagamento ou parcelamento da GRU remetida juntamente com a notificação de cobrança, sem que tenha havido êxito no pagamento ou parcelamento espontâneo do valor cobrado, deverá o INSS promover a operacionalização de desconto em benefício ativo do segurado. § 4º  Não haverá instrução, nem a necessidade de oportunizar prazo para defesa no âmbito do processo administrativo de cobrança, resguardando-se a eficácia preclusiva da coisa julgada formada pelo processo judicial já transitado em julgado, no bojo do qual o segurado já pôde exercer o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, em feito conduzido pelo Poder Judiciário de acordo com a legislação processual civil, que culminou na formação de um título executivo judicial apto a ser exigido, na forma do art. 515, I, do Código de Processo Civil/2015. Art. 3º  Não sendo possível ou restando infrutífera a cobrança na forma prevista nos arts. 1º e 2º, será promovida a inscrição do débito em Dívida Ativa por meio da Equipe Nacional de Cobrança – ENAC, da Coordenação Geral de Cobrança da Procuradoria Geral Federal – CGCOB/PGF, com a consequente adoção das demais medidas previstas na legislação para a cobrança do débito, salvo se houver decisão judicial que impeça o ressarcimento.”

8 “Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:  I – do óbito, quando requerida em até cento e oitenta dias após o óbito, para os filhos menores de dezesseis anos, ou em até noventa dias após o óbito, para os demais dependentes;”

9 “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.   (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) […] § 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: […] II – garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

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