O (NOVO) PAPEL DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO SISTEMA DE PRECEDENTES? A DECADÊNCIA NA TESE DO MELHOR BENEFÍCIO
Numa perspectiva hermenêutica, é possível se afirmar/concordar que antes de ser atacada por embargos declaratórios, a decisão é nula por violação do inciso IX do art. 93 da Constituição Federal.[1] Para Lenio Luiz Streck, uma decisão bem fundamentada/justificada (nos termos de uma resposta correta-adequada-à-Constituição, a partir da exigência da máxima justificação) não poderia demandar ‘esclarecimentos’ acerca da holding ou do dictum da decisão.”[2]
Na práxis jurídica, contudo, importa reconhecer que os juízes não são deuses, como também não atendem a modelos ou formulas padrões, os juízes “são homens de carne e osso que assumem a responsabilidade ética e constitucional que o Estado Democrático de Direito lhes confere”.[3] O maior desafio, “na idade das pedras que não criam limo”[4], é admitir que decisões omissas, contraditoras ou obscuras são proferidas – não porque assim se deseja, mas porque o problema da morosidade da Justiça coloca os julgadores contra o tempo e, até mesmo, seus limites físicos, para, da melhor forma possível, levar ao cabo suas funções e dar uma resposta.[5]
Nessa perspectiva, os embargos de declaração reforçam o direito fundamental de que as decisões judiciais sejam proferidas com fundamentação adequada.[6] O novo CPC ampliou as possibilidades de atuação dos embargos de declaração, devendo-se, por óbvio evitar a interpretação literal e restritiva, para fazer prevalecer maior utilidade e funcionalidade do recurso integrativo:
O art. 1.022 do NCPC alargou as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, segundo a tendência da jurisprudência à época da legislação anterior de ampliação do cabimento dos declaratórios de modo a alcançar situações quem, a rigor, não se enquadrariam no casuísmo do art. 535 do CPC/73. De longa data os tribunais construíram a tese de ser o erro material passível de correção por intermédio dos embargos de declaração, o que agora está expresso no NCPC. Não se deteve, porém, a criação jurisprudencial apenas no erro material. Mas ampliou o uso do recurso do art. 1.022 para alcançar o erro de fato e até de direito, quando qualificável como ‘erro manifesto’. Argumenta-se, para justificar a correção do equívoco grave e evidente, com o princípio da economia processual, já que os embargos teriam, nesses casos especialíssimos, o papel de evitar o ajuizamento de futura ação rescisória, de efeitos facilmente previsíveis.[7]
A fim de exemplificar o cabimento dos embargos de declaração, para além das hipóteses tradicionais e/ou do esquema linear, tomamos como exemplo a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais 1.631.021 e 1.612.818, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, no qual se fixou a seguinte tese: “sob a exegese do caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991, incide o prazo decadencial para reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso”.
No que tange a uma possível omissão, o que se verifica é que a Corte Cidadão não se manifestou expressamente sobre o início da contagem da prescrição do fundo de direito, com fundamento na teoria da actio nata, uma vez que a tese do melhor benefício está baseada em entendimento do Supremo Tribunal Federal, ou seja, somente a partir do julgamento do RE 630.501/RS é que o segurado/beneficiário toma conhecimento do direito subjetivo. No entanto, este é um minus em relação aos fundamentos jurídicos – erradamente – utilizados, o que é reprovável e desafia revisão, correção, conforme o Direito.
Com a devida vênia, mas ao se buscar solucionar o caso a partir da utilização das decisões proferidas nos Recursos Extraodinários 630.501/RS e 626.489/SE, o voto vencedor promoveu graves distorções. Verifica-se situações que podem ser revisadas pelo Supremo Tribunal Federal ou, até mesmo, “atacadas” por futura ação rescisória, com especial atenção para manifesta violação à norma (art. 966, V, § 5º), uma vez que os precedentes invocados não alcançam a norma aplicada individualmente pelo decisório, pelo contrário, sem a correta localização/identificação e problematização das rationes decidendi que justificaram as decisões proferidas nos Recursos Extraodinários supramencionados, o que se percebe é um verdadeiro afastamento dos precedentesde observância obrigatória, nos termos do art. 927 do CPC.
Antes de analisarmos os fundamentos do acórdão, contudo, cumpre destacar que o art. 489, § 1º, V e VI, reforça o entendimento de que é do julgador o ônus de identificar os fundamentos determinantes ou demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, sempre que invocar jurisprudência, precedente ou enunciado de súmula.
De acordo com Daniel Amorim Assumpção Neves, “os incisos V e VI do § 1º, do art. 489 do novo CPC criam um dever do juiz, não sendo legítimo se criar um ônus para a parte onde a lei não o prevê e sequer o sugere”. De fato, “a identificação dos fundamentos determinantes e a demonstração da existência de distinção ou superação do entendimento são deveres do juiz, de forma que mesmo que as partes não tenham se manifestado expressamente nesse sentido, continua a ser nula a decisão que deixa de fazê-lo”.[8]
Mas voltando ao acórdão do Superior Tribunal de Justiça. O Supremo Tribunal Federal, no RE 630.501/RS, não estipulou a decadência, prevista no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991, para reconhecimento de direito adquirido ao melhor benefício. Na parte dispositiva do voto da Ministra Ellen Gracie assim restou expresso:
[…] os efeitos de repercussão geral ao acolhimento da tese do direito adquirido ao melhor benefício, assegurando-se a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondam à maior renda mensal inicial possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o benefício em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional, com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas. Aplica-se aos recursos sobrestados o regime do art. 543-B do CPC.(Grifo nosso).Discutia-se na ocasião o direito de o segurado escolher o benefício mais vantajoso, “conforme as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido”. Note-se que a decadência não foi tratada como um obstáculo para se discutir o direito adquirido ao melhor benefício.
A uma, porque não se trata de revisão do ato de concessão. Nesse sentido, José Antônio Savaris aduz: “Antes, discute-se o direito em si à concessão de prestação previdenciária mais efetiva ou vantajosa, como extensão do adquirido, razão pela qual, mercê do devido distinguishing, não se aplica, à espécie, prazo preclusivo de que trata o art. 103 da Lei 8.213/91”.[9] Nesse nível, é possível se afirmar que o segurado tem, sim, 10 (dez) anos para revisar o ato de concessão, mas não para exercer o seu direito adquirido ao melhor benefício – adquirido antes de formulado o pedido de aposentadoria. Aliás, como explicou Teori Zavascki:
[…] não se trata da questão de desaposentação, da pessoa que se aposenta e, em função de fatos supervenientes, novas contribuições, pretende recálculo para incorporar novas contribuições. Aqui a situação é diferente. O que se pretende é exercer um direito que se adquiriu antes de ser exercido. (Grifo nosso).A duas, porque eventual prazo decadencial deve ter como termo inicial a ciência do indeferimento do pedido de concessão do melhor benefício. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 626.489/SE (Tema 313), já disse que somente a revisão do ato de concessão do benefício está sujeita ao prazo decadencial, e não a sua concessão:
Vale dizer: o direito fundamental ao benefício previdenciário pode ser exercido a qualquer tempo, sem que se atribua qualquer consequência negativa à inércia do beneficiário […]. Nesse sentido, permanecem perfeitamente aplicáveis as Súmulas 443/STF 5 e 85/STJ 6, na medida em que registram a imprescritibilidade do fundo de direito do benefício não requerido 7 . 10. A decadência instituída pela MP n° 1.523-9/1997 atinge apenas a pretensão de rever benefício previdenciário.(Grifo nosso).
Lembrando que, no julgamento do Tema 313, a questão em discussão era se haveria, ou não, direito adquirido à não aplicação de lei nova que instituísse prazo decadencial, ou seja, como a decadência é instituto de direito material, emprestar efeitos retroativos à MP n° 1.523/97 afronta, ou não, o art. 5°, XXXVI, da CRFB/88.
Com efeito, no julgamento do RE 630.501/RS, somente em obiter dictum os ministros fizeram referência ao prazo decadencial.
Um dos testes que se pode fazer para saber se determinados fundamentos foram determinantes para o resultado ou meros reforços argumentativos foi proposto por Wambaugh[10] e consiste em inverter o sentido da proposição, avaliando, na sequência, se a solução teria sido a mesma.
Se a tese do melhor benefício implicasse a revisão do ato de concessão do benefício, a decisão dificilmente teria sido a mesma.
A resposta para se a tese do melhor benefício é uma revisão do ato de concessão está na seguinte pergunta: Qual é a função da DIB? Assim como na metáfora do 18º camelo, a DIB do benefício concedido é “tomada emprestada”, única e exclusivamente, para tornar possível a operação de retroação do PBC. Em poucas palavras, o ato de concessão é somente tomado com ponto de partida (referência) para o cálculo do melhor benefício.[11]
Os precedentes são “feitos” – antes de se pensar na sua aplicação em casos futuros (incidental) – para decidir o caso concreto.[12] No caso concreto, concordou-se com a possibilidade de retroação da DIB de 01/11/1980 para 01/10/1979, sem suscitar a aplicação do prazo decadencial, que é matéria de ordem pública. Por óbvio, a ratio decidendi deve, obrigatoriamente, ser analisada em correspondência com a questão fático-jurídica que ela solucionou.
A aplicação do prazo decadencial não tornaria, por isso, inaplicável a tese do melhor benefício?
Se o caso envolvesse a revisão do ato de concessão ao invés de concessão do melhor benefício, é muito provável que a solução não fosse a mesma. Isto significa que a questão da decadência não foi determinante. E nem poderia, uma vez que a tese somente se tornou juridicamente viável a partir, exatamente, da decisão do STF, que transitou em julgado apenas em 2013, razão pela qual não há que se falar em inércia dos beneficiários, mas em actio nata.[13]
A construção processual intentada pelo STF para justificar que o direito adquirido preserva – também – situação fática já consolidada, mesmo ausente modificação no ordenamento jurídico, poderia ser submetida a este mesmo teste, para a separação da ratio decidendi de um argumento utilizado em obiter dictum.[14]
Caberia indagar, ainda, se a decisão teria sido a mesma, acaso o autor estivesse postulando um direito já reconhecido pela lei? O artigo 122 da Lei 8.213/91[15] nos dá certeza de que o direito adquirido – princípio que fundamenta a regra em foco – assegura ao segurado o benefício com RMI mais vantajosa diante qualquer mudança no ordenamento normativo jurídico. Acontece que o STF foi muito além, razão pela qual o ato administrativo sequer merece censura, afinal, ao INSS cabia aplicar a lei, e não a orientação do STF, que sequer existia à época.
O que confirma a impressão de que não se trata de revisão do ato de concessão são os debates e manifestações dos ministros. Vale transcrever os seguintes trechos – em que suscitado o prazo decadencial:
A consequência prática é que, enquanto não exercido o direito, não pode, logicamente, ser violado. Essa é a consequência prática do direito potestativo. Todavia, em se tratando de direito já incorporado ao patrimônio jurídico, a falta de exercício não acarreta, por si só, a sua perda, a não ser quando se fixa um prazo decadencial, a não ser quando a lei fixa um prazo para o exercício do direito, que não é o caso. O direito assim adquirido pode, portanto, ser exercido a qualquer tempo, ressalvada a decadência.
De modo que não vejo, com a devida vênia do Ministro Gilmar, aqui, uma hipótese de ser uma situação lotérica. Situação lotérica seria se se pretendesse incorporar novos fatos, ou nova legislação, o que não é o caso. Portanto, afirma que o direito assim adquirido pode ser exercido a qualquer tempo, ressalvada a decadência. Em contrapartida… (MINISTRO TEORI ZAVASCKI)
E ele não pode ser punido, como Vossa Excelência destacou no início, porque ele requereu, posteriormente, a aposentadoria. Então se esse direito já estava integrado no seu patrimônio e, como bem destacou o Ministro Teori Zavascki, se não ocorreu nenhuma interferência de prazo decadencial, ele ainda pode ser exercido. No meu modo de ver, essa é a solução mais justa. Como é o primeiro debate, permito-me dissentir da jurisprudência, que parece ser majoritária, para verificar qual será a solução que o Plenário vai conferir a esse caso concreto com repercussão geral. Senhor Presidente, eu também peço vênia à divergência para acompanhar o voto da Ministra Ellen Gracie. (MINISTRO LUIZ FUX) (Grifo nosso).
Como se vê, não existe um prazo decadencial para a pretensão de concessão do melhor benefício. A interferência que justifica a aplicação da decadência, com a fixação de um termo inicial para a sua contagem, é o indeferimento do pedido de concessão do melhor benefício, ou melhor, a ciência do indeferimento.
A distorção da ratio decidendi do precedente em foco é causa da conclusão a que chegou o voto vencedor. In verbis:
Destarte, devo me curvar à orientação do Supremo Tribunal Federal, contida no RE 630.501/RS, ainda que no meu modo de sentir, o prazo decadencial contido no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 não deva incidir para o pedido de reconhecimento do direito ao benefício mais vantajoso, por se tratar de um outro núcleo essencial. O reconhecimento do benefício mais vantajoso equipara-se à pretensão revisional.
CONCLUSÕES
O direito ao benefício em si não está sujeito à preclusão do fundo de direito, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado e não é permitido pelo próprio ordenamento que lei modifique-o ou extinga-o.
O suporte de incidência do prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 é o direito de revisão dos benefícios e não o direito à concessão do benefício previdenciário.
O reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício equipara-se à revisão do ato concessório de aposentadoria.
O equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário é promovido e coberto também pelas contribuições previdenciárias vertidas pelos segurados. As relações jurídicas com a previdência social devem estar protegidas e asseguradas pela estabilidade. O prazo de dez anos previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 alcança o ato concessório, de modo a delimitar, no tempo, a possibilidade de alterá-lo e/ou substituí-lo.
O segurado tem, portanto, dez anos, para aferir a viabilidade de alteração do seu ato de concessão de aposentadoria, após o qual caducará o direito adquirido ao melhor benefício.(Grifo nosso). Por outro lado, impõe-se reconhecer que a decisão acabou afastando a aplicação do precedente do STF, sendo que deixar de aplicar entendimento jurisprudencial de observância obrigatória é tratado como uma ofensa manifesta a norma jurídica, para fins, até mesmo, de ação rescisória (art. 966, V). Em poucas palavras, o que se tem, pela via oblíqua, é uma revisão/rescisão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
[1] STRECK, Lenio Luiz. O novo CPC: a derrota do livre convencimento e a adoção do integracionismo dworkiniano. In: BOECKEL, Fabrício Dani de; ROSA, Karin Regina Rick; SCARPARO, Eduardo (Orgs.). Estudos sobre o novo Código de Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p.160.
[2] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 242.
[3] ESPINDOLA, Angela Araújo da Silveira. Superação do racionalismo no processo civil enquanto condição de possibilidade para a construção das tutelas preventivas: um problema de estrutura ou função. São Leopoldo, 2008. p. 233. Disponível em: <http://bdtd.unisinos.br/tde_busca/ arquivo.php?codArquivo=744>. Acesso em: 15 ago. 2016.
[4] GESSINGER, Humberto. Túnel do Tempo. [S.I.]. Disponível em: <https://www.letras.mus.br/engenheiros-do-hawaii/130894/>. Acesso em: 12 jul. 2018.
[5] PERO, Maria Thereza Gonçalves. A motivação da sentença civil. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 111.
[6] VASCONCELLOS, Marcos de; ROVER, Tadeu. Juízes pedem veto a artigo que traz regras para fundamentação de decisões. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 4 mar. 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mar-04/juizes-pedem-veto-artigo-cpc-exige-fundamentacao>. Acesso em: 15 ago. 2016.
[7] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. V. III. 49. ed. ver., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 1073.
[8] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 131.
[9] Disponível em: <http://joseantoniosavaris.blogspot.com.br/2014/05/decadencia-do-direito-revisao-e-acao-de.html>. Acesso em: 28 mar. 2019.
[10] WAMBAUGH, Eugene, apud Cross, Rupert; HARRIS, J.W. Precedent in English Law. 4. Ed. New York: Oxford University Press, 1991, p. 52.
[11] Conforme a estória contada por Heinz Von Foerster: Um religioso islâmico que, cavalgando seu camelo no deserto, encontrou alguns homens com um grupo de camelos. Percebendo que estes estavam tristes, pergunto qual era a razão daquela tristeza, ao que lhe responderam:
– Nosso pai morreu.
– Isto é muito triste, mas seguramente Allah aceitou. Deve haver-lhes deixado alguma coisa.
– Deixou-nos aquilo que possui, estes 17 camelos, que nos pediu que repartíssemos entre nós. O irmão mais velho deveria ficar com metade dos camelos, o segundo com um terço e, o último, com um nono dos camelos. Tentamos dividi-los mas, sendo 17 o número de camelos, pensamos que seja impossível fazê-lo.
Mullah compreendeu o problema, junta aos 17 seu próprio camelo e, então, começa a dividir: a metade de 18 é 9; um terço é 6; um nono é 2. A soma de nove, seis e dois é 17 (9 + 6 + 2 = 17). Então, salta em seu camelo e se distancia. Apud MAGALHÃES, Juliana Neuenschwander. O uso criativo dos paradoxos do direito: a aplicação dos princípios gerais do direito. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observação: percursos da teoria jurídica contemporânea. 2. ed. rev. e atual. Ijuí: Ed. Unijuí, 2013.
[12] STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente e as súmulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. P. 30.
[13] REsp 1441277/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 28/05/2014.
[14] Lenio Luiz Streck e Georges Abboud explicam: “[…] o obiter dictum corresponde ao enunciado, interpretação jurídica, ou uma argumentação ou fragmento de argumentação jurídica, expressamente contidos na decisão judicial, cujo conteúdo e presença são irrelevantes para a solução final da demanda.” STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente e as súmulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 44.
[15] “Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade”.
