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03/04/2019

Embargos de declaração, precedentes e decadência previdenciária

O (NOVO) PAPEL DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO SISTEMA DE PRECEDENTES? A DECADÊNCIA NA TESE DO MELHOR BENEFÍCIO

Numa perspectiva hermenêutica, é possível se afirmar/concordar que antes de ser atacada por embargos declaratórios, a decisão é nula por violação do inciso IX do art. 93 da Constituição Federal.[1] Para Lenio Luiz Streck, uma decisão bem fundamentada/justificada (nos termos de uma resposta correta-adequada-à-Constituição, a partir da exigência da máxima justificação) não poderia demandar ‘esclarecimentos’ acerca da holding ou do dictum da decisão.”[2]

Na práxis jurídica, contudo, importa reconhecer que os juízes não são deuses, como também não atendem a modelos ou formulas padrões, os juízes “são homens de carne e osso que assumem a responsabilidade ética e constitucional que o Estado Democrático de Direito lhes confere”.[3] O maior desafio, “na idade das pedras que não criam limo”[4], é admitir que decisões omissas, contraditoras ou obscuras são proferidas – não porque assim se deseja, mas porque o problema da morosidade da Justiça coloca os julgadores contra o tempo e, até mesmo, seus limites físicos, para, da melhor forma possível, levar ao cabo suas funções e dar uma resposta.[5]

Nessa perspectiva, os embargos de declaração reforçam o direito fundamental de que as decisões judiciais sejam proferidas com fundamentação adequada.[6] O novo CPC ampliou as possibilidades de atuação dos embargos de declaração, devendo-se, por óbvio evitar a interpretação literal e restritiva, para fazer prevalecer maior utilidade e funcionalidade do recurso integrativo:

O art. 1.022 do NCPC alargou as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, segundo a tendência da jurisprudência à época da legislação anterior de ampliação do cabimento dos declaratórios de modo a alcançar situações quem, a rigor, não se enquadrariam no casuísmo do art. 535 do CPC/73. De longa data os tribunais construíram a tese de ser o erro material passível de correção por intermédio dos embargos de declaração, o que agora está expresso no NCPC. Não se deteve, porém, a criação jurisprudencial apenas no erro material. Mas ampliou o uso do recurso do art. 1.022 para alcançar o erro de fato e até de direito, quando qualificável como ‘erro manifesto’. Argumenta-se, para justificar a correção do equívoco grave e evidente, com o princípio da economia processual, já que os embargos teriam, nesses casos especialíssimos, o papel de evitar o ajuizamento de futura ação rescisória, de efeitos facilmente previsíveis.[7]

A fim de exemplificar o cabimento dos embargos de declaração, para além das hipóteses tradicionais e/ou do esquema linear, tomamos como exemplo a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais 1.631.021 e 1.612.818, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, no qual se fixou a seguinte tese: “sob a exegese do caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991, incide o prazo decadencial para reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso”.

No que tange a uma possível omissão, o que se verifica é que a Corte Cidadão não se manifestou expressamente sobre o início da contagem da prescrição do fundo de direito, com fundamento na teoria da actio nata, uma vez que a tese do melhor benefício está baseada em entendimento do Supremo Tribunal Federal, ou seja, somente a partir do julgamento do RE 630.501/RS é que o segurado/beneficiário toma conhecimento do direito subjetivo. No entanto, este é um minus em relação aos fundamentos jurídicos – erradamente – utilizados, o que é reprovável e desafia revisão, correção, conforme o Direito.

Com a devida vênia, mas ao se buscar solucionar o caso a partir da utilização das decisões proferidas nos Recursos Extraodinários 630.501/RS e 626.489/SE, o voto vencedor promoveu graves distorções. Verifica-se situações que podem ser revisadas pelo Supremo Tribunal Federal ou, até mesmo, “atacadas” por futura ação rescisória, com especial atenção para manifesta violação à norma (art. 966, V, § 5º), uma vez que os precedentes invocados não alcançam a norma aplicada individualmente pelo decisório, pelo contrário, sem a correta localização/identificação e problematização das rationes decidendi que justificaram as decisões proferidas nos Recursos Extraodinários supramencionados, o que se percebe é um verdadeiro afastamento dos precedentesde observância obrigatória, nos termos do art. 927 do CPC.

Antes de analisarmos os fundamentos do acórdão, contudo, cumpre destacar que o art. 489, § 1º, V e VI, reforça o entendimento de que é do julgador o ônus de identificar os fundamentos determinantes ou demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, sempre que invocar jurisprudência, precedente ou enunciado de súmula.

De acordo com Daniel Amorim Assumpção Neves, “os incisos V e VI do § 1º, do art. 489 do novo CPC criam um dever do juiz, não sendo legítimo se criar um ônus para a parte onde a lei não o prevê e sequer o sugere”. De fato, “a identificação dos fundamentos determinantes e a demonstração da existência de distinção ou superação do entendimento são deveres do juiz, de forma que mesmo que as partes não tenham se manifestado expressamente nesse sentido, continua a ser nula a decisão que deixa de fazê-lo”.[8]

Mas voltando ao acórdão do Superior Tribunal de Justiça. O Supremo Tribunal Federal, no RE 630.501/RS, não estipulou a decadência, prevista no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991, para reconhecimento de direito adquirido ao melhor benefício. Na parte dispositiva do voto da Ministra Ellen Gracie assim restou expresso:

[…] os efeitos de repercussão geral ao acolhimento da tese do direito adquirido ao melhor benefício, assegurando-se a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondam à maior renda mensal inicial possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o benefício em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional, com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas. Aplica-se aos recursos sobrestados o regime do art. 543-B do CPC.(Grifo nosso).

Discutia-se na ocasião o direito de o segurado escolher o benefício mais vantajoso, “conforme as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido”. Note-se que a decadência não foi tratada como um obstáculo para se discutir o direito adquirido ao melhor benefício.

A uma, porque não se trata de revisão do ato de concessão. Nesse sentido, José Antônio Savaris aduz: “Antes, discute-se o direito em si à concessão de prestação previdenciária mais efetiva ou vantajosa, como extensão do adquirido, razão pela qual, mercê do devido distinguishing, não se aplica, à espécie, prazo preclusivo de que trata o art. 103 da Lei 8.213/91”.[9] Nesse nível, é possível se afirmar que o segurado tem, sim, 10 (dez) anos para revisar o ato de concessão, mas não para exercer o seu direito adquirido ao melhor benefício – adquirido antes de formulado o pedido de aposentadoria. Aliás, como explicou Teori Zavascki:

[…] não se trata da questão de desaposentação, da pessoa que se aposenta e, em função de fatos supervenientes, novas contribuições, pretende recálculo para incorporar novas contribuições. Aqui a situação é diferente. O que se pretende é exercer um direito que se adquiriu antes de ser exercido. (Grifo nosso).

A duas, porque eventual prazo decadencial deve ter como termo inicial a ciência do indeferimento do pedido de concessão do melhor benefício. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 626.489/SE (Tema 313), já disse que somente a revisão do ato de concessão do benefício está sujeita ao prazo decadencial, e não a sua concessão:

Vale dizer: o direito fundamental ao benefício previdenciário pode ser exercido a qualquer tempo, sem que se atribua qualquer consequência negativa à inércia do beneficiário […]. Nesse sentido, permanecem perfeitamente aplicáveis as Súmulas 443/STF 5 e 85/STJ 6, na medida em que registram a imprescritibilidade do fundo de direito do benefício não requerido 7 . 10. A decadência instituída pela MP n° 1.523-9/1997 atinge apenas a pretensão de rever benefício previdenciário.(Grifo nosso).

Lembrando que, no julgamento do Tema 313, a questão em discussão era se haveria, ou não, direito adquirido à não aplicação de lei nova que instituísse prazo decadencial, ou seja, como a decadência é instituto de direito material, emprestar efeitos retroativos à MP n° 1.523/97 afronta, ou não, o art. 5°, XXXVI, da CRFB/88.

Com efeito, no julgamento do RE 630.501/RS, somente em obiter dictum os ministros fizeram referência ao prazo decadencial.

Um dos testes que se pode fazer para saber se determinados fundamentos foram determinantes para o resultado ou meros reforços argumentativos foi proposto por Wambaugh[10] e consiste em inverter o sentido da proposição, avaliando, na sequência, se a solução teria sido a mesma.

Se a tese do melhor benefício implicasse a revisão do ato de concessão do benefício, a decisão dificilmente teria sido a mesma.

A resposta para se a tese do melhor benefício é uma revisão do ato de concessão está na seguinte pergunta: Qual é a função da DIB? Assim como na metáfora do 18º camelo, a DIB do benefício concedido é “tomada emprestada”, única e exclusivamente, para tornar possível a operação de retroação do PBC. Em poucas palavras, o ato de concessão é somente tomado com ponto de partida (referência) para o cálculo do melhor benefício.[11]

Os precedentes são “feitos” – antes de se pensar na sua aplicação em casos futuros (incidental) – para decidir o caso concreto.[12] No caso concreto, concordou-se com a possibilidade de retroação da DIB de 01/11/1980 para 01/10/1979, sem suscitar a aplicação do prazo decadencial, que é matéria de ordem pública. Por óbvio, a ratio decidendi deve, obrigatoriamente, ser analisada em correspondência com a questão fático-jurídica que ela solucionou.

A aplicação do prazo decadencial não tornaria, por isso, inaplicável a tese do melhor benefício?

Se o caso envolvesse a revisão do ato de concessão ao invés de concessão do melhor benefício, é muito provável que a solução não fosse a mesma. Isto significa que a questão da decadência não foi determinante. E nem poderia, uma vez que a tese somente se tornou juridicamente viável a partir, exatamente, da decisão do STF, que transitou em julgado apenas em 2013, razão pela qual não há que se falar em inércia dos beneficiários, mas em actio nata.[13]

A construção processual intentada pelo STF para justificar que o direito adquirido preserva – também – situação fática já consolidada, mesmo ausente modificação no ordenamento jurídico, poderia ser submetida a este mesmo teste, para a separação da ratio decidendi de um argumento utilizado em obiter dictum.[14]

Caberia indagar, ainda, se a decisão teria sido a mesma, acaso o autor estivesse postulando um direito já reconhecido pela lei? O artigo 122 da Lei 8.213/91[15] nos dá certeza de que o direito adquirido – princípio que fundamenta a regra em foco – assegura ao segurado o benefício com RMI mais vantajosa diante qualquer mudança no ordenamento normativo jurídico. Acontece que o STF foi muito além, razão pela qual o ato administrativo sequer merece censura, afinal, ao INSS cabia aplicar a lei, e não a orientação do STF, que sequer existia à época.

O que confirma a impressão de que não se trata de revisão do ato de concessão são os debates e manifestações dos ministros. Vale transcrever os seguintes trechos – em que suscitado o prazo decadencial:

A consequência prática é que, enquanto não exercido o direito, não pode, logicamente, ser violado. Essa é a consequência prática do direito potestativo. Todavia, em se tratando de direito já incorporado ao patrimônio jurídico, a falta de exercício não acarreta, por si só, a sua perda, a não ser quando se fixa um prazo decadencial, a não ser quando a lei fixa um prazo para o exercício do direito, que não é o caso. O direito assim adquirido pode, portanto, ser exercido a qualquer tempo, ressalvada a decadência.

De modo que não vejo, com a devida vênia do Ministro Gilmar, aqui, uma hipótese de ser uma situação lotérica. Situação lotérica seria se se pretendesse incorporar novos fatos, ou nova legislação, o que não é o caso. Portanto, afirma que o direito assim adquirido pode ser exercido a qualquer tempo, ressalvada a decadência. Em contrapartida… (MINISTRO TEORI ZAVASCKI)

E ele não pode ser punido, como Vossa Excelência destacou no início, porque ele requereu, posteriormente, a aposentadoria. Então se esse direito já estava integrado no seu patrimônio e, como bem destacou o Ministro Teori Zavascki, se não ocorreu nenhuma interferência de prazo decadencial, ele ainda pode ser exercido. No meu modo de ver, essa é a solução mais justa. Como é o primeiro debate, permito-me dissentir da jurisprudência, que parece ser majoritária, para verificar qual será a solução que o Plenário vai conferir a esse caso concreto com repercussão geral. Senhor Presidente, eu também peço vênia à divergência para acompanhar o voto da Ministra Ellen Gracie. (MINISTRO LUIZ FUX) (Grifo nosso).

Como se vê, não existe um prazo decadencial para a pretensão de concessão do melhor benefício. A interferência que justifica a aplicação da decadência, com a fixação de um termo inicial para a sua contagem, é o indeferimento do pedido de concessão do melhor benefício, ou melhor, a ciência do indeferimento.

A distorção da ratio decidendi do precedente em foco é causa da conclusão a que chegou o voto vencedor. In verbis:

Destarte, devo me curvar à orientação do Supremo Tribunal Federal, contida no RE 630.501/RS, ainda que no meu modo de sentir, o prazo decadencial contido no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 não deva incidir para o pedido de reconhecimento do direito ao benefício mais vantajoso, por se tratar de um outro núcleo essencial. O reconhecimento do benefício mais vantajoso equipara-se à pretensão revisional.

CONCLUSÕES

O direito ao benefício em si não está sujeito à preclusão do fundo de direito, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado e não é permitido pelo próprio ordenamento que lei modifique-o ou extinga-o.

O suporte de incidência do prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 é o direito de revisão dos benefícios e não o direito à concessão do benefício previdenciário.

O reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício equipara-se à revisão do ato concessório de aposentadoria.

O equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário é promovido e coberto também pelas contribuições previdenciárias vertidas pelos segurados. As relações jurídicas com a previdência social devem estar protegidas e asseguradas pela estabilidade. O prazo de dez anos previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 alcança o ato concessório, de modo a delimitar, no tempo, a possibilidade de alterá-lo e/ou substituí-lo.

O segurado tem, portanto, dez anos, para aferir a viabilidade de alteração do seu ato de concessão de aposentadoria, após o qual caducará o direito adquirido ao melhor benefício.(Grifo nosso). Por outro lado, impõe-se reconhecer que a decisão acabou afastando a aplicação do precedente do STF, sendo que deixar de aplicar entendimento jurisprudencial de observância obrigatória é tratado como uma ofensa manifesta a norma jurídica, para fins, até mesmo, de ação rescisória (art. 966, V). Em poucas palavras, o que se tem, pela via oblíqua, é uma revisão/rescisão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

[1] STRECK, Lenio Luiz. O novo CPC: a derrota do livre convencimento e a adoção do integracionismo dworkiniano. In: BOECKEL, Fabrício Dani de; ROSA, Karin Regina Rick; SCARPARO, Eduardo (Orgs.). Estudos sobre o novo Código de Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p.160.

[2] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 242.

[3] ESPINDOLA, Angela Araújo da Silveira. Superação do racionalismo no processo civil enquanto condição de possibilidade para a construção das tutelas preventivas: um problema de estrutura ou função. São Leopoldo, 2008. p. 233. Disponível em: <http://bdtd.unisinos.br/tde_busca/ arquivo.php?codArquivo=744>. Acesso em: 15 ago. 2016.

[4] GESSINGER, Humberto. Túnel do Tempo. [S.I.]. Disponível em: <https://www.letras.mus.br/engenheiros-do-hawaii/130894/>. Acesso em: 12 jul. 2018.

[5] PERO, Maria Thereza Gonçalves. A motivação da sentença civil. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 111.

[6] VASCONCELLOS, Marcos de; ROVER, Tadeu. Juízes pedem veto a artigo que traz regras para fundamentação de decisões. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 4 mar. 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mar-04/juizes-pedem-veto-artigo-cpc-exige-fundamentacao>. Acesso em: 15 ago. 2016.

[7] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – execução forçada, processo nos tribunais, recursos e direito intertemporal. V. III. 49. ed. ver., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 1073.

[8] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 131.

[9] Disponível em: <http://joseantoniosavaris.blogspot.com.br/2014/05/decadencia-do-direito-revisao-e-acao-de.html>. Acesso em: 28 mar. 2019.

[10] WAMBAUGH, Eugene, apud Cross, Rupert; HARRIS, J.W. Precedent in English Law. 4. Ed. New York: Oxford University Press, 1991, p. 52.

[11] Conforme a estória contada por Heinz Von Foerster: Um religioso islâmico que, cavalgando seu camelo no deserto, encontrou alguns homens com um grupo de camelos. Percebendo que estes estavam tristes, pergunto qual era a razão daquela tristeza, ao que lhe responderam:

– Nosso pai morreu.

– Isto é muito triste, mas seguramente Allah aceitou. Deve haver-lhes deixado alguma coisa.

– Deixou-nos aquilo que possui, estes 17 camelos, que nos pediu que repartíssemos entre nós. O irmão mais velho deveria ficar com metade dos camelos, o segundo com um terço e, o último, com um nono dos camelos. Tentamos dividi-los mas, sendo 17 o número de camelos, pensamos que seja impossível fazê-lo.

Mullah compreendeu o problema, junta aos 17 seu próprio camelo e, então, começa a dividir: a metade de 18 é 9; um terço é 6; um nono é 2. A soma de nove, seis e dois é 17 (9 + 6 + 2 = 17). Então, salta em seu camelo e se distancia. Apud MAGALHÃES, Juliana Neuenschwander. O uso criativo dos paradoxos do direito: a aplicação dos princípios gerais do direito. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Paradoxos da auto-observação: percursos da teoria jurídica contemporânea. 2. ed. rev. e atual. Ijuí: Ed. Unijuí, 2013.

[12] STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente e as súmulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. P. 30.

[13] REsp 1441277/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 28/05/2014.

[14] Lenio Luiz Streck e Georges Abboud explicam: “[…] o obiter dictum corresponde ao enunciado, interpretação jurídica, ou uma argumentação ou fragmento de argumentação jurídica, expressamente contidos na decisão judicial, cujo conteúdo e presença são irrelevantes para a solução final da demanda.” STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente e as súmulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 44.

[15] “Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade”.

Por Diego Henrique Schuster

26/02/2019

Inconstitucionalidade da decadência previdenciária da MP 871/2019

É inconstitucional a decadência previdenciária introduzida pela Medida Provisória 871/2019.

No contexto de reformas previdenciárias restritivas, que tomam em consideração exclusivamente a dimensão econômica desse importante sistema de proteção social, subestimando sua importância enquanto instrumento de combate à miséria e de promoção de dignidade humana e equilíbrio social, a Medida Provisória 871/2019 surpreendeu ao estabelecer prazo decadencial contra qualquer ato administrativo contrário aos interesses dos particulares.
O art. 103, caput, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória 871/2019, estendeu o campo de incidência da regra decadencial em matéria previdenciária, passando a dispor, verbis:

Art. 103. O prazo de decadência do direito ou da ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de

concessão, indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício, do ato de deferimento, indeferimento ou não concessão de revisão de benefício é de dez anos, contado:
(i) do primeiro dia do mês subsequente ao do recebimento da primeira prestação ou da data em que a prestação deveria ter sido paga com o valor revisto;
(ii) do dia em que o segurado tomar conhecimento da decisão de indeferimento, cancelamento ou cessação do seu pedido de benefício ou da decisão de deferimento ou indeferimento de revisão de benefício, no âmbito administrativo.

Esse conjunto normativo afigura-se francamente contrário à Constituição da República, porém.
O direito à previdência social consubstancia autêntico direito humano e fundamental, pois a prestação de recursos sociais indispensáveis à subsistência da pessoa deriva do próprio direito de proteção à existência humana digna.

Com efeito, o objetivo fundamental de um bem previdenciário é a provisão de recursos materiais indispensáveis à subsistência digna do trabalhador e de sua família. A íntima conexão do direito à previdência social com a exigência de vida humana digna torna manifesta sua natureza de direito humano e fundamental, pois esse direito é condição de possibilidade da dignidade da pessoa humana.

Por esse motivo, esses “direitos-meios-indispensáveis à subsistência digna” encontram-se regidos por um diferenciado regime de proteção jurídica. São os direitos humanos previdenciários invioláveis, inalienáveis e imprescritíveis. Isso significa que não se admite a violação desses direitos, razão pela qual lhes é assegurada efetiva proteção judicial.

Os direitos humanos e fundamentais não se submetem ao regime de preclusão temporal, não sendo adequado considerar extinto o direito pelo seu não exercício em tempo que se julga oportuno. Os direitos humanos e fundamentais são imprescritíveis, no sentido de que a qualquer tempo é possível fazer cessar a violação desses direitos .

Como destacamos em nosso Direito Processual Previdenciário, em tema de proteção social, o regime de preclusão temporal pode conduzir a pessoa a uma condição de destituição perpétua de recursos necessários para sua subsistência, entregando-a à própria sorte mesmo quando seja inegável que faz jus a determinada forma de proteção social. O decurso do tempo não legitima a violação de nenhum dos direitos humanos e fundamentais, os quais devem ser respeitados em sua integralidade.

A norma jurídica infraconstitucional que, em caso de violação estatal do direito à previdência social, estipula limite de prazo para o requerimento de tutela jurisdicional tendente a determinar a cessação da violação desses direitos humanos, a um só tempo: a) malfere o direito ao mínimo existencial de que se reveste o direito fundamental à previdência social; b) implica denegação de justiça.

Pela primeira via, o decurso do tempo separará a pessoa da proteção social a que, em tese, faz jus, de modo que o instituto da prescrição do fundo do direito, nesta seara, pode iludir o direito fundamental à previdência social (CF/88, art. 6º, caput) e, por consequência, o princípio fundamental da dignidade humana (CF/88, art. 1º, III). Pela segunda via, a prescrição do fundo do direito revela-se violadora do direito constitucional de acesso à justiça (CF/88, art. XXXV) e do direito a um remédio jurídico eficaz que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, consagrado na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 25, item “1” do Pacto de San José da Costa Rica), ato normativo de estatura supralegal.

Nessas condições, afigura-se inconstitucional a norma jurídica que chancela, pelo decurso tempo, a violação do direito humano e fundamental à previdência social, impondo prazo para a proteção judicial contra ato estatal que o tenha negado, integral ou parcialmente.

Por essas razões, em nosso modo de ver, era inconstitucional a regra contida no art. 103, caput, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela MP 1.523-9, de 28.06.1997, quando estipulava prazo decadencial (prescrição do fundo direito, mais propriamente) para a revisão do ato de concessão de benefício previdenciário, porque implicava, em suas consequências, a irreversibilidade do ato estatal que viola direito intimamente ligado ao mínimo existencial e à dignidade humana.

Por outro lado, é ainda mais clara a incompatibilidade do art. 103, caput, da Lei 8.213/91, com a redação emprestada pela Medida Provisória 871/, de 18.01.2019, pois ao estender o campo de aplicação da decadência em matéria previdenciária, para fazer alcançar qualquer ato administrativo desfavorável ao particular, a nova norma desafia a interpretação oferecida pela Suprema Corte quando do julgamento do RE 626.489 .

Com efeito, pronunciando-se sobre a legitimidade da norma contida no art. 103, caput, da Lei 8.213/91, em tempo anterior à vigência da Medida Provisória 871/2019, o Supremo Tribunal Federal expressou que o prazo decadencial convive harmonicamente com a Constituição, apenas quanto às ações de revisão de benefício.

A Suprema Corte, examinando a problemática, prestigiou o pensamento de que “Cabe distinguir, porém, entre o direito ao benefício previdenciário em si considerado – isto é, o denominado fundo do direito, que tem caráter fundamental – e a graduação pecuniária das prestações” (excerto do voto do Relator).

Na visão do Min. Luís Roberto Barroso, relator do processo, a legislação teria resguardado o fundo do direito previdenciário, pois “o direito fundamental ao benefício previdenciário pode ser exercido a qualquer tempo, sem que se atribua qualquer consequência negativa à inércia do beneficiário”. Nesse sentido é que seriam “perfeitamente aplicáveis as Súmulas 443/STF e 85/STJ , na medida em que registram a imprescritibilidade do fundo de direito do benefício não requerido”.

É, portanto, inconstitucional o novo tratamento normativo, na parte que estende a aplicação da decadência para os atos de indeferimento, cessação ou cancelamento, porque desafia a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 626.489.

Poder-se-ia objetar à alegação de inconstitucionalidade que, sem embargo do transcurso do interregno decadencial, o fundo do direito não seria fulminado, visto que o segurado poderia renovar pedido de concessão do mesmo benefício. Desse modo, segue o raciocínio, apenas o direito às parcelas mensais que derivariam do direito afetado pelo indeferimento é que seria extinto pela decadência.

De fato, aparentemente, seria possível conciliar o entendimento da Suprema Corte, de não extinção do fundo do direito pelo transcurso do tempo, com uma tal compreensão sobre os limites do alcance da nova regra decadencial.

Ocorre que a argumentação não se presta a salvar a “nova decadência” do vício de inconstitucionalidade, porque um novo requerimento administrativo de concessão não asseguraria, para todo e qualquer caso, o recebimento do benefício, em face das alterações das condições de fato que constituem requisitos legais para a sua concessão.
Isso fica ainda mais claro no caso dos atos de cessação ou cancelamento de benefício previdenciário, dado que o restabelecimento do benefício seria inviabilizado, em qualquer hipótese, em termos definitivos.

Como se percebe, portanto, é flagrantemente inconstitucional a regra decadencial introduzida pela Medida Provisória 871/2019, na parte que dispõe que a decadência se aplica também aos atos de indeferimento, cessação ou cancelamento de benefício previdenciário, porque tem como consequência impedir o exercício, a qualquer tempo, do direito fundamental ao benefício previdenciário.

29/01/2019

UMA MEMÓRIA URGENTE E RELEVANTE – DESVELANDO AS BRUMAS PREVIDENCIÁRIAS SOBRE MARIANA/MG

Victor Roberto Corrêa de Souza

O mundo inteiro já está ciente do gravíssimo desastre ambiental que varreu vidas e propriedades na bela e pacata cidade de Brumadinho, em Minas Gerais, no último dia 25/01/2019, na barragem do Feijão, destruindo centenas de casas e uma pousada nas localidades do córrego do Feijão e Parque das Cachoeiras, na zona rural da cidade. A comoção é internacional.

No dia 05/11/2015, há mais de três anos, ocorreu outro grave desastre na barragem do Fundão em Mariana, Minas Gerais, varrendo as localidades de Bento Rodrigues, Paracatu de Baixo e Gesteira, também na zona rural.

Em comum entre os dois acidentes: a extração de minério de ferro praticada pela empresa Vale do Rio Doce, diretamente em Brumadinho, e pela empresa Samarco, da qual a Vale e a britânica BHP eram acionistas, em Mariana, utilizando-se de barragens de rejeitos líquidos com a obsoleta tecnologia de alteamento a montante, em vez dos reservatórios secos e reaproveitamentos do material líquido.

Não vou aqui me debruçar sobre culpas e aspectos ambientais, administrativos e criminais dos fatos, para os quais a contribuição de engenheiros, geólogos, autoridades estatais, ambientalistas e criminalistas já é bastante exaustiva, como se vê nos grandes órgãos da mídia, audiovisual e impressa.

Quero me concentrar em um aspecto que pode ter sido pouco desenvolvido pelos órgãos competentes: o previdenciário.

Ontem, coincidentemente, dois amigos estudiosos do Direito Previdenciário, sem se conhecerem, perguntaram minha opinião sobre uma situação que vem ocorrendo em relação ao desastre de Mariana.

As indagações me incomodaram e deram causa a este ensaio.

Basicamente, foi-me relatado que diversos trabalhadores, rurais e urbanos, bem como pescadores, que foram afetados pelo desastre de Mariana/MG, nos Estados de Minas Gerais e Espírito Santo, não estão conseguindo obter proteção previdenciária do INSS, sob o argumento de que, passados mais de 36 meses do evento, sem recolhimentos ou sem efetivamente comprovarem o serviço rural em regime de economia familiar, não comprovaram a qualidade de segurado ou a carência exigidas por lei. Aposentadorias, auxílios-doença, auxílios-acidente, salários-maternidade, pensões por morte têm sido negadas sob o argumento de que o cidadão não comprovou os requisitos legais.

Um dos amigos relatou que um dos argumentos da autarquia é o fato de que seria responsabilidade do trabalhador, e portanto um ônus seu, comprovar seus recolhimentos ou a atividade laborativa campesina, pois o auxílio financeiro emergencial que vem sendo pago ao cidadão assim lhe permitiria.

Não é difícil imaginar que essa situação acontecerá, em breve, com os afetados pela destruição em Brumadinho/MG.

A ideia, portanto, é desvelar essas brumas que ofuscam uma adequada leitura previdenciária dos fatos, corrigindo imperfeições e sugerindo novas e justas soluções.

Nesse sentido, diversos empregados das próprias empresas envolvidas (Vale, controladas e terceirizadas) também foram afetados pelas duas tragédias, e a Previdência Social os protegerá, permitindo o acesso, conforme o caso, a benefícios previdenciários por acidente do trabalho, morte ou incapacidade desses segurados, cujo tempo de serviço/contribuição é comprovado pelos contratos de trabalho encontrados em prova documental em poder dos empregadores ou pelo acesso a bancos de dados como o CNIS.

Mas, os empregados das empresas são apenas um dos aspectos dessas tragédias. Há outros grupos de trabalhadores direta e indiretamente impactados: os segurados especiais que trabalhavam nos cursos de água atingidos e seus entornos e zonas ribeirinhas, bem como os segurados de todas as espécies que trabalhavam em atividades econômicas nas mesmas regiões, e que foram indiretamente atingidos pelo desastre, especialmente pelo desemprego. Nessa condição, são milhares de pessoas atingidas.

Nesse ponto, é importante atentar para a própria listagem de pessoas que são consideradas como direta ou indiretamente “impactadas”, conforme o Termo de Ajustamento de Conduta, em sua cláusula 01: “II – IMPACTADOS: as pessoas físicas ou jurídicas, e respectivas comunidades, que tenham sido diretamente afetadas pelo EVENTO nos termos das alíneas abaixo e deste ACORDO: a) perda de cônjuge, companheiro, familiares até o segundo grau, por óbito ou por desaparecimento; b) perda, por óbito ou por desaparecimento, de familiares com graus de parentesco diversos ou de pessoas com as quais coabitavam e/ou mantinham relação de dependência econômica; c) perda comprovada pelo proprietário de bens móveis ou imóveis ou perda da posse de bem imóvel; d) perda da capacidade produtiva ou da viabilidade de uso de bem imóvel ou de parcela dele; e) perda comprovada de áreas de exercício da atividade pesqueira e dos recursos pesqueiros e extrativos, inviabilizando a atividade extrativa ou produtiva; f) perda de fontes de renda, de trabalho ou de autossubsistência das quais dependam economicamente, em virtude da ruptura do vínculo com áreas atingidas; g) prejuízos comprovados às atividades produtivas locais, com inviabilização de estabelecimento ou das atividades econômicas; h) inviabilização do acesso ou de atividade de manejo dos recursos naturais e pesqueiros, incluindo as terras de domínio público e uso coletivo, afetando a renda e a subsistência e o modo de vida de populações; i) danos à saúde física ou mental; e j) destruição ou interferência em modos de vida comunitários ou nas condições de reprodução dos processos socioculturais e cosmológicos de populações ribeirinhas, estuarinas, tradicionais e povos indígenas. III – INDIRETAMENTE IMPACTADOS: as pessoas físicas e jurídicas, presentes ou futuras, que não se enquadrem nos incisos anteriores, que residam ou venham a residir na ÁREA DE ABRANGÊNCIA e que sofram limitação no exercício dos seus direitos fundamentais em decorrência das consequências ambientais ou econômicas, diretas ou indiretas, presentes ou futuras, do EVENTO, que serão contemplados com acesso à informação e a participação nas discussões 8 comunitárias, bem como poderão ter acesso aos equipamentos públicos resultantes dos PROGRAMAS.”

De um lado, há diversas empresas e atividades econômicas, rurais e urbanas, que giravam as economias locais da área de abrangência do Rio Doce, desde o local da tragédia até a foz do Rio Doce em Linhares/ES, e que tiveram que suspender ou finalizar suas atividades, pela total ou parcial impossibilidade de continuidade das atividades. São empresas relacionadas à pesca, à extração agrícola de produtos naturais no entorno do Rio Doce, à comercialização de todos esses produtos, entre outras atividades. Nesse sentido, o direito ao trabalho e à empresa foram afetados pela tragédia, e essas pessoas, físicas e jurídicas, precisam ser protegidas, independentemente da apuração de responsabilidades.

Por outro lado, já se sabe o quanto a agropecuária foi extremamente afetada pelas tragédias¹ ². Não só a agricultura familiar, mas também a pesca artesanal que era desenvolvida por ribeirinhos nos rios Doce e Parauapebas, foram condenados à morte, juntamente com os rios³. Ontem, assisti a um vídeo em que um pescador filmava os surubins, com mais de um metro de comprimento e cerca de 30/40 quilos, que estavam morrendo asfixiados no rio Parauapebas, juntamente com diversas outras espécies.

Esses trabalhadores, em geral, são pescadores artesanais, produtores rurais (proprietários, usufrutuários, possuidores ou assentados), parceiros, meeiros, arrendatários de propriedades rurais que desapareceram completamente após as tragédias de Mariana e de Brumadinho. Tais trabalhadores, juntamente com seus cônjuges e filhos, são, para fins do direito previdenciário, os segurados especiais tratados nos arts. 195, §8º e 201, §7º, da Constituição Federal. O trabalho cotidiano dessas pessoas era exercido ou individualmente, ou em condições de mútua dependência e colaboração, no seio da família, ou mesmo com a ajuda eventual de terceiros e parceiros segurados especiais, nos limites da Lei 8.213/91, com os aperfeiçoamentos da Lei 11.719/2008.

Após essas tragédias, essas pessoas ficaram sem qualquer condição de desenvolverem suas atividades como segurados especiais, pois dependiam essencialmente da qualidade e da possibilidade de trabalho nas terras historicamente utilizadas, o que está inviabilizando suas capacidades produtivas e econômicas desde então.

Dessa forma, de fato, tanto os segurados especiais não puderam comprovar que continuaram a exercer suas atividades em regime de economia familiar, não comprovando tempo de contribuição, qualidade de segurado ou carência, nos moldes tradicionais previstos na legislação previdenciária; quanto os segurados de outras espécies, indiretamente atingidos pelo evento, também passaram por situação semelhante, de não conseguirem comprovar as condições legalmente exigidas para a concessão de benefícios previdenciários, em decorrência do desemprego forçado pela conduta ilícita de terceiros.

Ou seja, o trabalho, valor social fundamental de nossa República (art. 1º, IV, da Constituição) e direito fundamental individual e social (arts. 5º, XIII e 6º, da Constituição), foi e está sendo severamente afetado para esses segurados, e precisa de respostas estatais adequadas.

Não houve, desde a tragédia de 05/11/2015, qualquer atitude estatal que buscasse a proteção previdenciária desses trabalhadores ou a sua inclusão em medidas previdenciárias repressivas de uma situação ilícita praticada por terceiros, totalmente alheia às suas vontades. Nenhuma alteração legislativa preventiva foi levada a efeito, o que nos conduz a implicações para a tragédia atual, de Brumadinho/MG.

Um dos resultados da tragédia de Mariana/MG foi a criação, pela Vale e pela Samarco, da Fundação Renova (www.fundacaorenova.org), entidade sem fins lucrativos que é responsável pela mobilização de programas específicos para a reparação dos danos causados pelo rompimento da barragem de Fundão. A fundação foi criada por meio de um Termo de Transação e Ajustamento de Conduta assinado em março de 2016⁴ com a participação de diversas instituições, como entes federativos, Ibama, Icmbio, ANA, empresas e outros órgãos estaduais e municipais envolvidos. Em junho de 2018, os Ministérios Públicos e Defensorias Públicas federais e estaduais de Minas Gerais e Espírito Santo ampliaram o espectro de atuação do primeiro Termo e assinaram com as empresas envolvidas o Termo de Ajustamento de Conduta Governança. Em ambos os Termos, houve a previsão de programas de retomada de atividades econômicas, reassentamentos e de pagamento de auxílio financeiro emergencial às pessoas diretamente impactadas⁵.

São desenvolvidos, pela Fundação Renova, 42 programas e projetos distintos, de longo prazo, implementados nos 670 quilômetros de área impactada ao longo da bacia hidrográfica do rio Doce, até sua foz no Espírito Santo.

Entretanto, apesar de todos os esforços dos envolvidos na edição do Termo de Transação e Ajustamento de Conduta de 139 páginas e suas alterações posteriores, não houve qualquer previsão de como se daria a proteção previdenciária das pessoas impactadas pela tragédia da Barragem do Fundão (talvez acreditando-se que o reassentamento e a reinclusão social ocorreriam em breve tempo e que não haveria necessidade de qualquer medida impositiva), direta ou indiretamente. E o que é pior: mais de três anos após o evento, nenhuma das pessoas impactadas foi reassentada em algum espaço novo de trabalho, dificultando-se ainda mais as suas vidas e a reinclusão social digna e necessária, com reflexos no aumento dos indeferimentos de benefícios previdenciários.

Não é difícil imaginar que a mesma situação se dará com as vítimas, diretas ou indiretas, de Brumadinho/MG, que sofrerão os impedimentos de exercer suas atividades laborativas, da mesma forma que as vítimas de Mariana e Bento Rodrigues, Bento Rodrigues, Paracatu de Baixo e Gesteira.

Mas há soluções possíveis. As brumas podem ser dissipadas.

A primeira e mais óbvia que nos é apresentada é a edição de aditivo ao Termo de Ajustamento de Mariana, prevendo que a causadora da tragédia, a empresa Samarco e/ou suas controladoras, efetue os recolhimentos previdenciários de todos os direta ou indiretamente impactados, à base, pelo menos, de um salário-mínimo de contribuição, desde a data da tragédia em 05/11/2015, com os acréscimos de juros e correção monetária mês a mês, permitindo-se que os envolvidos e vitimados tenham acesso aos benefícios previdenciários, com a garantia da manutenção de suas qualidades de segurado e carência para a concessão de cada benefício de que necessitem. Esses recolhimentos devem se dar até o comprovado reassentamento definitivo de cada cidadão vitimado ou reinclusão trabalhista do cidadão que tenha sido atingido indiretamente, comprovado o nexo de causalidade entre a interrupção da atividade trabalhista e a tragédia. Nesse ponto, a participação do INSS na edição do aditivo é essencial.

Da mesma forma, eventual Termo de Ajustamento que venha a ser firmado em relação à tragédia de Brumadinho deve conter a mesma cláusula.

De outro lado, diferentemente do que se viu na edição da Medida Provisória 871/2019⁶, aqui estamos diante de urgência e relevância que demandam aperfeiçoamentos na legislação previdenciária, com a maior brevidade possível, nos moldes do que autoriza a Constituição Federal em seu art. 62, caput.

A primeira delas é a possibilidade de pagamento de seguro-desemprego também a segurados especiais, trabalhadores rurais ou pescadores artesanais, que venham a ser vitimados por catástrofes naturais (incêndios, inundações, desabamentos etc) e tragédias ambientais, com ou sem comprovação de seus responsáveis, como nos casos de Mariana e Brumadinho. É importante lembrar que esse benefício previdenciário já existe para os segurados empregados, como se nota da Lei 7.998/90; e nos períodos de defeso, no caso dos pescadores artesanais, como se nota da regulamentação feita pela Lei 10.779/2003. Nada impede que se edite uma medida provisória nesse sentido, prevendo a concessão desse benefício aos segurados especiais que se encontrem em situação de impactados e impedidos de exercerem suas atividades laborativas, por motivo catastrófico alheio à sua vontade.

Poder-se-ia indagar que estaríamos diante da criação de um benefício sem previsão de fonte de custeio. Mas, esse seguro-desemprego seria coberto pelos recursos do FAT, dentre os quais poderia ser criado um adicional contributivo para as empresas do setor de mineração de todo o país, com o aperfeiçoamento do art. 11 da Lei 7.998/90 e do art. 22-A da Lei 8.212/91, pela mesma medida provisória. Esse adicional seria uma irrelevância para essas empresas, dados os lucros estratosféricos que possuem. A Vale, por exemplo, teve um lucro líquido de 17,6 bilhões de reais, só no ano de 2017⁷. Não é demais lembrar, por outro lado, que as empresas que atuam com culpa (negligência, imprudência ou imperícia) ou dolo com relação à segurança do trabalho, de seus empregados ou de terceiros trabalhadores, devem responder ações regressivas ajuizadas pelo INSS, como se nota do art. 120 da Lei 8.213/91.

Do mesmo modo, a Lei 8.213/91 poderia ser aperfeiçoada para que se preveja a manutenção da qualidade de segurado dos trabalhadores segurados, especiais ou não, que forem vítimas direta ou indiretamente de tragédias ambientais e/ou catástrofes naturais que os impeçam de exercer seu direito fundamental ao trabalho, desde a data dos respectivos eventos, acrescendo-se um inciso no art. 15 da Lei 8.213/91, que permitisse a prorrogação da qualidade de segurado por um período, de 3 a 12 meses de manutenção, após a comprovação do reassentamento definitivo em suas atividades, em outro local, em condições análogas, ou a reinclusão trabalhista em outras atividades profissionais conforme aquelas em que se encontravam anteriormente ao evento causador de seu desligamento trabalhista. Uma medida como essa, garantiria, por si só, a proteção previdenciária dessas pessoas para todo e qualquer benefício que venham a pleitear, em se encontrando em situações de tragédias de caráter catastrófico, com responsabilidade aferida ou não. Note-se que a analogia favorece aos segurados que estejam nessas condições, pois se a manutenção de tal qualidade é deferida, como se vê do art. 15 referido, a segurados reclusos e a segurados acometidos de doenças de segregação compulsória, não há como entender que tal qualidade não deva ser assegurada para segurados que forem vítimas de catástrofes, erros ou práticas criminosas de terceiros, para as quais jamais contribuíram.

Além disso, para que não sobrem dúvidas, a medida provisória poderia deixar explícito que aqueles segurados que foram direta ou indiretamente impactados na tragédia de Mariana, conforme cadastro feito pela Fundação Renova e demais provas possíveis do nexo de causalidade entre a tragédia e a perda do direito ao trabalho e/ou emprego anteriormente realizado, teriam suas qualidades de segurados protegidas e ratificadas desde as datas dos eventos.

Uma contrapartida favorável à Previdência Social seria a criação, pela mesma medida provisória, de disposição legal idêntica à do art. 120 da Lei 8.213/91, permitindo-se que o INSS ajuíze ação regressiva, em face dos causadores das tragédias, buscando o ressarcimento de todas as despesas previdenciárias decorrentes de benefícios previdenciários concedidos por força da tragédia, seja diretamente, seja indiretamente (pela necessidade de manutenção da qualidade de segurado da pessoa diretamente impactada).

Com essas alterações legislativas, permitir-se-ia a proteção previdenciária de brasileiros e brasileiras que são vítimas das mais terríveis tragédias, garantindo-lhes ou o seguro-desemprego ou o acesso a outros benefícios, como aposentadorias e auxílios, pela manutenção de sua qualidade de segurado.

Não é demais lembrar que o auxílio financeiro emergencial devido pelas empresas causadoras de eventos trágicos como esse, com óbitos e lesões que corporificam atos ilícitos, não pode ser compreendido como um valor tributável, de cunho remuneratório. Trata-se de valor com natureza de prestação de alimentos mensais devidos em decorrência de ato ilícito de terceiro (art. 533 do CPC), pagos enquanto os atingidos não retornam plenamente às suas terras e modos de viver tradicionais e à inteireza de uma vida digna. Assim sendo, esses valores que são pagos mensalmente não podem, em hipótese alguma, serem considerados como salários de contribuição para fins de recolhimentos previdenciários, como entenderam agentes do INSS, pois esses valores almejam permitir a sobrevivência das famílias que foram varridas pela tragédia, não se confundindo sequer com as indenizações devidas ao final (no caso de Mariana/MG, as indenizações são previstas no Programa de Indenização Mediada).

Portanto, esperando ter contribuído para aclarar as brumas previdenciárias sobre os eventos trágicos, concluo afirmando que há soluções possíveis para os problemas previdenciários que nos foram relatados, para que não haja mais consequências ruins do que a própria tragédia em si. São, em suma, uma maior atenção aos termos de ajustamento de conduta com as empresas envolvidas, com a edição de aditivos em relação à tragédia de Mariana/MG, bem como a edição de uma medida provisória que permita seguro-desemprego e manutenção da qualidade de segurado aos trabalhadores impactados por catástrofes naturais e tragédias ambientais, com ou sem prova da responsabilidade de terceiros, permitindo, por outro lado, adicionais contributivos para empresas de mineração e ações regressivas do INSS perante os responsáveis comprovados, por dolo ou culpa.

Caso estas brumas não sejam dissipadas com as ideias e aperfeiçoamentos ora apresentados (ou mesmo com outras ideias que acompanhem essas linhas de pensamento), temo que esses cidadãos, trabalhadores e sobreviventes de avalanches catastróficas, sejam só os primeiros a tragicamente serem obrigados a observarem sua própria morte, sob a ótica previdenciária, o que há de ser evitado. É urgente e relevante, portanto, a mudança desse estado de coisas.

Até o próximo ensaio.

1 https://www.embrapa.br/busca-de-noticias/-/noticia/8410974/tragedia-em-mariana-producao-agropecuaria-em-areas-atingidas-esta-comprometida Acesso em 29.01.2019

2 https://agroemdia.com.br/2019/01/27/estouro-de-barragem-em-mg-afeta-180-pequenos-agricultores/ Acesso em 29.01.2019

3 https://www.hojeemdia.com.br/primeiro-plano/ap%C3%B3s-tr%C3%AAs-anos-de-desastre-em-mariana-1-8-mil-pescadores-est%C3%A3o-sem-aux%C3%ADlio-no-es-1.686915 Acesso em 29.01.2019

4 https://www.fundacaorenova.org/wp-content/uploads/2016/07/ttac-final-assinado-para-encaminhamento-e-uso-geral.pdf. Acesso em 29.01.2019.

5 https://www.fundacaorenova.org/programa/auxilio-financeiro-emergencial/ Acesso em 29.01.2019.

6 Avaliamos a constitucionalidade desse diploma legislativo em https://www.alteridade.com.br/artigo/medida-provisoria-871-2019-um-ensaio-previo-a-avaliacao-do-congresso-nacional/ Acesso em 29.01.2019.

7 https://g1.globo.com/economia/noticia/vale-registra-lucro-de-r-176-bilhoes-em-2017.ghtml Acesso em 29.01.2019.

VICTOR SOUZA é Juiz federal do 11º. Juizado Especial Federal do Rio de Janeiro/RJ, especializado em matéria previdenciária. Mestre em Justiça Administrativa pelo PPGJA da UFF. Doutor em Sociologia e Direito do PPGSD da UFF.

Incide decadência no benefício mais vantajoso

28/01/2019

A inconstitucionalidade da alteração do art. 103 da Lei nº 8.213/91 pela Medida Provisória nº 871, de 18/01/2019

Bruno Henrique Silva Santos
Juiz Federal Substituto

Dando continuidade à Reforma Previdenciária tão propalada nos últimos meses, o Presidente da República editou a Medida Provisória nº 871, de 18 de janeiro de 2019, que, dentre outras alterações promovidas na Lei nº 8.213/91, modifica radicalmente as regras relacionadas à prescrição e à decadência no Direito Previdenciário.

Com efeito, referida Medida Provisória, em seu art. 25, conferiu nova redação ao art. 103 da Lei de Benefícios da Previdência Social, cujo caput passou a estabelecer o seguinte:

Art. 103. O prazo de decadência do direito ou da ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão, indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício, do ato de deferimento, indeferimento ou não concessão de revisão de benefício é de dez anos, contado:
I – do dia primeiro do mês subsequente ao do recebimento da primeira prestação ou da data em que a prestação deveria ter sido paga com o valor revisto; ou
II – do dia em que o segurado tomar conhecimento da decisão de indeferimento, cancelamento ou cessação do seu pedido de benefício ou da decisão de deferimento ou indeferimento de revisão de benefício, no âmbito administrativo.

Eis a redação revogada do mesmo dispositivo legal:

Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

A maior inovação trazida pelas novas regras atinentes à denominada “decadência” do direito dos segurados de revisão de atos praticados pelo INSS é a de que, a partir do novo texto legal, ela atingiria também atos de indeferimento, cancelamento ou cessação de benefícios previdenciários, ao passo que a legislação anterior previa, tão somente, a existência do prazo decenal para a revisão de atos concessórios.

A Medida Provisória nº 871/2019, neste ponto, é inconstitucional.

A incidência do prazo do caput do art. 103 da Lei nº 8.213/91 (com redação anterior àquela conferida pela MP 871/2019) nos casos em que o pedido de benefício previdenciário é indeferido pelo INSS foi bastante discutida nas esferas doutrinária e jurisprudencial.

Historicamente, os diplomas legislativos previdenciários, ainda que não seguindo a melhor técnica jurídica e possibilitando interpretações dúbias, sempre buscaram resguardar o direito ao benefício (fundo de direito) contra os efeitos da prescrição.

Dentre os estudiosos que defenderam a imprescritibilidade da pretensão voltada contra ato de indeferimento de benefícios previdenciários, houve aqueles que edificaram seus argumentos na natureza jurídica de direitos fundamentais das prestações pagas pelo INSS e, portanto, indisponíveis por seus titulares. Neste grupo, encontram-se, por exemplo, Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, Frederico Montedonio Rego , Marcelo Leonardo Tavares e Marcus Orione Gonçalves Correia.

Na jurisprudência, a TNU editou a Súmula nº 81, pela qual “Não incide o prazo decadencial previsto no art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91, nos casos de indeferimento e cessação de benefícios, bem como em relação às questões não apreciadas pela Administração no ato da concessão”.

A tese encampada pela TNU adaptou-se ao acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 626.489/SE, com repercussão geral reconhecida. O Tribunal Constitucional definiu, em votação unânime, que o ato administrativo que nega um benefício previdenciário não está sujeito a prazo para a sua revisão. Note-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. 1. O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário. 2. É legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário. […]. (RE 626489, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-184 DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014)

O fundamento que norteou a conclusão pela exclusão dos atos administrativos que negam a concessão de benefícios previdenciários do âmbito de incidência do art. 103 da Lei nº 8.213/91 (na redação anterior àquela conferida pela MP 871/2019) foi a natureza jurídica de direito fundamental destes benefícios.

Para bem elucidar os motivos e as conclusões firmadas pelo Supremo Tribunal Federal, convém transcrever os seguintes trechos do voto do Ministro Roberto Barroso, relator do RE 626.489/SE, com destaques nossos:

A previdência social, em sua conformação básica, é um direito fundado na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na cidadania e nos valores sociais do trabalho (CF/88, art. 1°, II, III e IV), bem como nos objetivos da República de construir uma sociedade livre, justa e solidária, avançar na erradicação da pobreza e na redução das desigualdades sociais (CF/88, art. 3°, I e III).
7. Cabe distinguir, porém, entre o direito ao benefício previdenciário em si considerado – isto é, o denominado fundo do direito, que tem caráter fundamental – e a graduação pecuniária das prestações. Esse segundo aspecto é fortemente afetado por um amplo conjunto de circunstâncias sociais, econômicas e atuariais, variáveis em cada momento histórico. Desde a pirâmide etária e o nível de poupança privada praticado pelo conjunto de cidadãos até a conjuntura macroeconômica, com seu impacto sobre os níveis de emprego e renda.
[…]

Dois aspectos chamam a atenção neste primeiro momento.

O primeiro é a exata delimitação, segundo o entendimento do STF, daquilo que constitui o núcleo do direito fundamental à Previdência Social: o direito à obtenção do benefício. Fica claro, do voto do Min. Roberto Barroso, que deste núcleo não faz parte a graduação pecuniária das prestações. Foi por esta razão, aliás, que aquele Tribunal concluiu ser constitucional a instituição do prazo do caput do art. 103 da Lei nº 8.213/91, para a revisão de benefícios concedidos. Enfim, entendeu-se que o que deve estar protegido contra qualquer prazo extintivo, haja vista a natureza de direito fundamental, é exclusivamente o direito de acesso ao benefício.

O segundo aspecto digno de nota é o posterior direcionamento da fundamentação do voto condutor do julgado à inexistência de prazo decadencial para o exercício do direito ao benefício previdenciário, vale dizer, à possibilidade de o segurado ou dependente requerer o seu benefício a qualquer tempo. Até aqui, trata-se do tempo que medeia o preenchimento dos requisitos para a obtenção de um benefício e o seu requerimento junto ao INSS, afastando-se qualquer limitação temporal que possa restringir ou eliminar o direito do beneficiário.

Em prosseguimento, o eminente Min. Roberto Barroso conclui, no entanto, que o prazo “decadencial” previsto no art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91 (antes da alteração promovida pela MP 871/2019) somente incide sobre atos de concessão de benefícios previdenciários. Desta maneira, não há prazo para que o segurado ou dependente conteste um ato do INSS que venha a indeferir benefício postulado. Vejamos:

10. A decadência instituída pela MP n° 1.523-9/1997 atinge apenas a pretensão de rever benefício previdenciário. Em outras palavras: a pretensão de discutir a graduação econômica do benefício já concedido. Como é natural, a instituição de um limite temporal máximo destina-se a resguardar a segurança jurídica, facilitando a previsão do custo global das prestações devidas. Em rigor, essa é uma exigência relacionada à manutenção do equilíbrio atuarial do sistema previdenciário, propósito que tem motivado sucessivas emendas constitucionais e medidas legislativas. […]
11. Com base nesse raciocínio, não verifico inconstitucionalidade na criação, por lei, de prazo de decadência razoável para o questionamento de benefícios já reconhecidos. Essa limitação incide sobre o aspecto patrimonial das prestações.
[…]
15. No encerramento deste tópico, é possível sintetizar os dois parâmetros gerais que devem reger a matéria:
a) não há prazo decadencial para a formulação do requerimento inicial de concessão de benefício previdenciário, que corresponde ao exercício de um direito fundamental relacionado à mínima segurança social do indivíduo;
b) a instituição de um prazo decadencial de dez anos para a revisão dos benefícios já concedidos é compatível com a Constituição Federal. Trata-se de uma conciliação razoável entre os interesses individuais envolvidos e os princípios da segurança jurídica e da solidariedade social, dos quais decorre a necessidade de se preservar o equilíbrio atuarial do sistema em benefício do conjunto de segurados atuais e futuros.

O bem elaborado voto levou o Supremo Tribunal Federal a definir um ponto que realmente necessitava de pacificação na jurisprudência: a (até então) inexistência de prazo para o questionamento de atos de indeferimento de benefícios previdenciários.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da não submissão da pretensão de revisão de ato de indeferimento de benefício previdenciário ao prazo do caput do art. 103 da Lei nº 8.213/91 foi, logo em seguida, sedimentado também no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, o STJ, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.309.529/PR e 1.326.114/SC, sob o regime dos recursos repetitivos (Tema nº 544), fixou a tese de que “o suporte de incidência do prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei 8.213/1991 é o direito de revisão dos benefícios, e não o direito ao benefício previdenciário”.

Independentemente do que venha a estabelecer a legislação infraconstitucional, não está sujeita a prazo prescricional a pretensão do segurado ou de dependente seu contra um ato de indeferimento, suspensão ou cessação de benefício previdenciário pelo INSS, e isso se dá por ser de natureza fundamental o direito ao recebimento do benefício, o que o torna indisponível.

De fato, os benefícios previdenciários consistem em prestações pecuniárias devidas pelo Estado aos cidadãos que, preenchidos os requisitos legais, encontram-se em situação de vulnerabilidade comprovada ou presumida, com capacidade laborativa suprimida ou reduzida e que, nas circunstâncias previstas em sede constitucional (morte de pessoa que colabora com o provimento dos recursos familiares, invalidez, doença, idade avançada, etc.), não possuem plenas condições de prover ao próprio sustento. Portanto, ditos benefícios têm o escopo de assegurar a manutenção da vida, da saúde e de uma existência minimamente digna daqueles que os percebem. Não há dúvida, portanto, de que se tratam de direitos fundamentais de segunda dimensão.

A respeito da natureza jurídica de direito fundamental que qualifica a Seguridade Social, convém trazer a lume os ensinamentos dos conceituados previdenciaristas Daniel Machado da Rocha e José Antônio Savaris , que, correlacionando-a com o direito à vida e com a dignidade humana, assim se expressam:

Tão íntima é a conexão do direito à seguridade social com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana que se torna inegável sua natureza de direito humano e fundamental.
O direito à seguridade social possui como alicerces axiológico-normativos o direito à vida, à dignidade da pessoa humana e à proteção social da vida humana contra a necessidade, dentre outros. Destina-se, tal direito, a concretizar o mais alto valor moral, qual seja a garantia individual de estado compatível com a dignidade da pessoa humana. (ROCHA, Daniel Machado da; SAVARIS, José Antonio. Curso de Direito Previdenciário – Vol. I, p. 109/111.)

Os mesmos autores, após fazerem a distinção entre direitos formalmente fundamentais e materialmente fundamentais, explicam que o direito à Previdência Social, incluído dentre os direitos sociais, é materialmente fundamental por integrar a essência do Estado Constitucional, traduzindo-se em prioridade do ordenamento jurídico e contribuindo decisivamente para a dignificação da pessoa humana.

Esclarecido isso, é importante que não se perca de vista as características da irrenunciabilidade e da indisponibilidade dos direitos fundamentais e dos reflexos que elas geram nos institutos da prescrição e da decadência. Os núcleos essenciais dos direitos fundamentais estão salvaguardados contra os efeitos do tempo e da inércia de seus titulares. A irrenunciabilidade e a indisponibilidade que atingem o núcleo duro de um direito fundamental são aquelas que asseguram o seu gozo futuro. Como a consumação da prescrição e da decadência pressupõe, invariavelmente, um ato de disposição do titular do direito, traduzido pela inércia (ato volitivo negativo) que se soma à passagem do tempo, elas (prescrição e decadência) não podem servir de causa para a impossibilidade definitiva de fruição deste direito.

Aplicando este raciocínio no Direito Previdenciário, é correto dizer que a prescrição (ou decadência, conforme o entendimento adotado) pode fulminar pretensões ao recebimento de parcelas em atraso de benefício devido ou à sua correta quantificação, mas jamais impedir o acesso ao benefício negado, vale dizer, ela não pode cercear completamente a sua fruição futura.

Em síntese, a pretensão voltada ao direito ao recebimento de um benefício previdenciário é imprescritível, dada a sua natureza jurídica de direito fundamental irrenunciável e indisponível. Por essa razão, os beneficiários do INSS podem questionar, a qualquer tempo, atos administrativos que neguem reconhecimento, que indefiram, que suspendam ou façam cessar um benefício postulado.

Razões de segurança jurídica justificam, é bem verdade, a previsão de normas que estabeleçam prazos prescricionais e decadenciais, inclusive que tenham como objeto prestações em atraso relacionadas a benefícios previdenciários. Por outro lado, elas jamais poderão atingir o núcleo duro, irrenunciável e indisponível dos direitos fundamentais, impedindo, definitivamente, o seu gozo futuro.

Por esses motivos, há que se reconhecer a inconstitucionalidade material do art. 103 da Lei nº 8.213/91, com a redação conferida pela Medida Provisória nº 871/2019, na parte em que permite que pretensões deduzidas contra atos de indeferimento, cancelamento ou cessação de benefícios previdenciários sejam atingidas pela prescrição ou decadência.

Bruno Henrique é autor do Livro Prescrição e Decadência no Direito Previdenciário, saiba mais.

23/01/2019

MEDIDA PROVISÓRIA 871/2019 – UM ENSAIO PRÉVIO À AVALIAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL

MEDIDA PROVISÓRIA 871/2019 – UM ENSAIO PRÉVIO À AVALIAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL
Victor Roberto Corrêa de Souza

1. INTRODUÇÃO

O Governo do presidente da República Jair Bolsonaro, que se iniciou em 01/01/2019, começou o ano previdenciário com a edição da Medida Provisória 871, assinada em 18/01/2019, e publicada na edição extra do DOU nº 13-A, que prevê diversas novidades para aqueles que trabalham com o Direito Previdenciário.

No livro Proteção e Promoção da Confiança no Direito Previdenciário, fruto de minha tese de doutorado, lançado em agosto de 2018 pela Editora Alteridade, redigi um Apêndice (O futuro da Previdência e de sua(s) reforma(s)) mencionando e sugerindo algumas modificações que poderiam ser abordadas por uma boa Reforma da Previdência.

Dentre diversos outros assuntos, assim abordei o tema das medidas provisórias no direito previdenciário:

Uma boa reforma da previdência não pode deixar de discutir o fim das medidas provisórias para o direito previdenciário, controlando autoritarismos anti-democráticos de origem da Presidência da República, aprimorando e enobrecendo o instituto legislativo, ao destiná-lo apenas ao fim constitucional estrito a que se propõe.
O princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos lato sensu (tais como medidas provisórias e decretos) deve presidir o controle da Administração Pública, e o equilíbrio das relações entre hierarquia e independência das autoridades administrativas.
Buscando calibrar essa presunção de constitucionalidade e o grau de ativismo jurisdicional no controle de atos administrativos, em estudo de crucial relevância para o Direito Constitucional, Daniel Sarmento e Claudio Pereira de Souza Neto propõem uma série de seis parâmetros não exaustivos a serem aferidos, para uma maior autocontenção jurisdicional e uma ponderação acurada dos conflitos existentes em cada caso concreto. Segundo os autores: 1) quanto maior o grau de legitimidade democrática do ato normativo, mais autocontido deve ser o órgão jurisdicional; 2) a atuação pode ser menos autocontida, em se tratando de controle jurisdicional de atos que ofendam o funcionamento da democracia; 3) deve haver menor autocontenção diante da possibilidade de impactos negativos do ato a ser controlado, em minorias estigmatizadas; 4) menor autocontenção jurisdicional deve existir quando se tratar de ato que restrinja direito fundamental ou o mínimo existencial; 5) maior autocontenção jurisdicional deve existir quando se tratar de um ato técnico, de cuja expertise o julgador se ressinta; 6) menor autocontenção jurisdicional deve existir de acordo com a época de edição do ato normativo, se anterior ou não à edição da Constituição Federal de 1988 (SOUZA NETO; SARMENTO, 2013, p. 460/463). A contrario sensu, especialmente diante da primeira hipótese, um ato estatal embasado em uma medida provisória ou em um decreto demanda uma atuação mais firme e ativa do Poder Judiciário do que se fosse embasado em uma lei complementar ou em uma lei ordinária. Nesse sentido, eis um relevante excerto da obra citada:
“(1) O primeiro aspecto a ser considerado é o grau de legitimidade democrática do ato normativo. O foco aqui não é o conteúdo da norma, mas a maneira como ela foi elaborada. O controle de constitucionalidade, como já assinalado, envolve uma ‘dificuldade contramajoritária’, que vem do fato de os juízes, que não são eleitos, poderem derrubar decisões proferidas pelos representantes do povo. Levar a sério a democracia exige que não se despreze a dificuldade contramajoritária. Ela deve ser levada em consideração na mensuração da deferência devida pelo Judiciário às normas controladas: quanto mais democrática tenha sido a elaboração do ato normativo, mais autocontido deve ser o Poder Judiciário no exame da sua constitucionalidade. É maior, por exemplo, a presunção de constitucionalidade que recai sobre os atos normativos aprovados por plebiscito ou referendo popular, já que tais procedimentos envolvem o pronunciamento direto do povo. Essa presunção também uma maioria qualificada de três quintos dos deputados e dos senadores. Depois, estão as leis complementares e ordinárias, cuja aprovação exige, respectivamente, a manifestação de maioria absoluta e de maioria simples das casas legislativas federais. Os atos normativos editados por autoridades administrativas não eleitas possuem, em geral, presunção de constitucionalidade menos intensa do que os atos editados por agentes eleitos. O processo legislativo formal é, porém, apenas um elemento a ser considerado para se aferir o pedigree democrático de um ato normativo. É também relevante verificar como se deu concretamente a confecção do ato normativo. E nisso, é importante observar outros elementos, como, por exemplo, o grau de consenso que a norma conseguiu aglutinar durante a sua elaboração. […] É evidente que as leis resultantes de um processo político aberto e participativo também podem ser declaradas inconstitucionais. Mas a sua invalidação demanda uma atitude mais autocontida por parte do Judiciário. Uma norma como a Lei Complementar n.º 135/2010 – a chamada ‘Lei da Ficha Limpa’ – , que se originou de iniciativa popular proposta por mais de um milhão e trezentos mil cidadãos, e foi aprovada em razão de intensa mobilização da sociedade civil, não pode ser examinada pelo Judiciário da mesma forma como se apreciaria uma lei editada na calada da noite, sem qualquer debate social ou envolvimento popular.” (SOUZA NETO; SARMENTO, 2013, p. 460-461).
Destarte, a medida provisória é, inegavelmente, uma das medidas mais autoritárias do processo constitucional brasileiro, que urge seja repensada, em face da moderna compreensão minimalista e autocontida das instituições públicas e da democracia enquanto direito fundamental individual, ainda não incorporada ao Estado brasileiro, especialmente nas relações de Direito Previdenciário entre Estado e indivíduos. Nota-se, em toda medida provisória, portanto, um instrumento pelo qual o Poder Executivo se sobrepõe ao Poder Legislativo, ditando quais são as matérias e instrumentos normativos que o parlamento deve analisar com prioridade, desconsiderando que essa apreciação deveria ser feita pelo próprio parlamento, e não determinada por elementos unilaterais e estranhos aos representantes eleitos pelo povo.
Pode até ser que a prioridade na análise de uma medida provisória seja avaliada da mesma forma pelos dois poderes, mas não é incomum que sejam avaliadas de modo distinto. Todavia, quando isso ocorre, a medida provisória, ainda que a urgência do Executivo não seja a urgência do Legislativo, terá surtido efeitos perante o cidadão, em algo que lhe é muito caro: sua segurança jurídica acerca de seus direitos previdenciários.
A medida provisória é tão abrupta no equilíbrio entre os poderes e no processo legislativo que o próprio constituinte derivado já excluiu alguns temas dessa possibilidade, como se vê no parágrafo primeiro do art. 62 da CF.
Assim, o Poder Executivo, basicamente, não poderá editar medidas provisórias sobre direito eleitoral, direito penal, direito processual penal e processual civil, bem como não poderá editar medidas provisórias que desequilibrem a separação de poderes (o que, em nosso ver, é uma redundância).
Além disso, não pode editar medidas que tratem de tema reservado à lei complementar.
São esses, resumidamente, os temas nos quais o constituinte presume que não possa haver urgência que justifique uma medida provisória (presumindo-se que há relevância em todo e qualquer tema proposto em tais medidas).
Não há a vedação de edição de medida provisória a respeito do direito previdenciário, exceto no que atine à aposentadoria especial ‘stricto sensu’ e à aposentadoria da pessoa com deficiência, que exigem lei complementar, nos termos do art. 201, §1º, da CF, bem como em relação a qualquer tema previdenciário que esteja sendo regulado diretamente pela Constituição Federal.
Essas vedações, no caso do direito previdenciário, podem ser aperfeiçoadas.
Assim, em uma boa reforma da previdência, o parágrafo 1º do art. 62 da CF necessita de modificação para impedir que se editem medidas provisórias a respeito de direito previdenciário, o que seria uma medida bastante pragmática na contenção de arroubos autoritários e unilaterais do Poder Executivo, que só fragilizam o planejamento previdenciário individual, a confiança, a segurança jurídica e o Estado de Direito.2”

Não poderia ser mais oportuna essa parte de meu apêndice, diante da edição da Medida Provisória em questão, cuja constitucionalidade deve ser comprovada, diante da necessidade de relevância e, especialmente, de urgência das mudanças pretendidas, bem como do respeito às vedações constitucionais para a edição de tais medidas excepcionais.

Buscarei fazer uma análise de toda a medida provisória 871, apontando os principais erros e acertos eventualmente existentes, à luz da Constituição Federal e do ordenamento vigente, visando contribuir com o Congresso Nacional, que a analisará, bem como com a opinião pública, para que tenha a compreensão mais próxima das mudanças pretendidas pelo governo Bolsonaro, que atingirão milhões de brasileiros.

2. MATÉRIAS ADMINISTRATIVAS E O COMBATE ÀS FRAUDES

Os artigos 1º a 21, bem como os arts. 27 a 30 da MP 871/2019 tratam de temas essencialmente de caráter administrativo e das carreiras de servidores do INSS (que estão sendo levadas para o Ministério da Economia), que poderiam muito bem ser tratados, em sua maioria, por medidas de perfil infralegal, ou por projetos de lei. Dentre as novidades desses dispositivos, podemos apontar:

– a instituição do programa especial de análise de benefícios com indícios de irregularidades, para situações em que haja: potencial pagamento indevido ou acúmulo indevido de benefícios indicado pelo TCU ou pela CGU; processos identificados na Força-Tarefa Previdenciária, composta pelo Ministério Público Federal, pela Polícia Federal e pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia; suspeita de óbito do beneficiário; benefício de prestação continuada previsto na Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, com indícios de irregularidade identificados em auditorias do Tribunal de Contas da União, da Controladoria-Geral da União e em outras avaliações realizadas pela administração pública federal; e processos identificados como irregulares pelo INSS.

– a instituição do programa de revisão de benefícios por incapacidade para aqueles benefícios que tenham sido mantidos sem perícia pelo INSS, por período superior a seis meses, e que não possuam data de cessação estipulada ou indicação de reabilitação profissional, bem como de outros benefícios de natureza previdenciária, assistencial, trabalhista ou tributária (mas com origem em incapacidades).

– a criação de dois bônus de desempenho institucional (BMOB e BPMBI) para servidores do INSS realizarem as avaliações dos dois programas supracitados, com pagamentos previstos até 31/12/2020. O valor do BMOB será de R$57,50 por processo analisado, enquanto que o valor do BPMBI será de R$61,72 por cada perícia médica extraordinária realizada. Os peritos médicos terão direito ao BPMBI apenas se realizarem perícias médicas extraordinárias, além de suas jornadas de trabalho, com acréscimo real à capacidade operacional regular de realização de perícias médicas. Os analistas e técnicos do seguro social do INSS terão direito ao BMOB apenas se restar comprovado que a análise extra represente acréscimo real à capacidade operacional regular da autarquia, sem prejuízo de suas atividades normais e regulares. Se houver análise de processos do BMOB durante a jornada de trabalho regular, o servidor deverá repor essas horas de trabalho posteriormente.

Todo esse esforço é muito interessante e louvável, em se tratando de benefícios pagos com dinheiro dos cofres escassos da Previdência Social.

Mas, ele não é inédito.

Medidas similares já existem, conforme se nota da anterior redação da Lei 8.212/91 (“Art. 69. O Ministério da Previdência e Assistência Social e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes.”), da Lei 10.666/2003 (“Art. 11. O Ministério da Previdência Social e o INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes.”) e da recente Lei 13.457, de 26/06/2017, que em seus arts. 2º a 11, estipulara medidas administrativas idênticas, especialmente em relação às perícias médicas extraordinárias.

É oportuno citar que esse mesmo art. 69 da Lei 8.212/91 foi alterado significativamente pelo art. 24 da MP 871 reduzindo o prazo para defesa de 30 para 10 dias, em casos de indícios de irregularidades ou erros materiais na concessão. Há que se considerar que essa redução drástica do prazo, de 30 para 10 dias, pode afetar o devido processo legal e o direito constitucional à ampla defesa, não sendo razoável nem proporcional tamanha agressividade a uma prerrogativa do segurado. Em nosso entendimento, essa redução drástica precisa ser muito bem discutida no Congresso Nacional. Não sendo apresentada a defesa em 10 dias, ou sendo apresentada, mas sendo considerada insuficiente ou improcedente, o benefício será suspenso, e o interessado deverá ser notificado da suspensão e do prazo de 30 dias para recurso administrativo, que não terá efeito suspensivo. As notificações deverão ser realizada, preferencialmente, por via bancária ou por meio eletrônico, ou por via postal, por carta simples com AR, considerando o endereço constante do cadastro do benefício. Se não houver apresentação de recurso administrativo, o benefício que foi suspenso será definitivamente cessado. Além disso, foi determinada a realização anual de comprovação de vida nas instituições financeiras, por meio de atendimento eletrônico com uso de biometria (que poderá ser realizada conforme dados biométricos mantidos e administrados por órgãos federais, Justiça Eleitoral e de outros entes federativos), garantindo-se aos segurados com idade igual ou superior a 60 anos um prévio agendamento, conforme dispuser o regulamento do INSS.

Daí, necessariamente, indaga-se: em relação aos arts. 1º a 21, e 27 a 30 da MP 871/2019 existe a urgência constitucional do art. 62 da CF a justificar essas alterações por meio de uma medida provisória? Não seria o caso de se levar a discussão ao Congresso por meio de um projeto de lei que buscasse a alteração das leis 10.666/2003 e 13.457/2017? Note-se, nesse sentido, que a MP não aborda qualquer alteração ou aperfeiçoamento desses diplomas legais.

Sabiamente, a MP 871 não incluiu, em seu art. 8º, dentre os processos administrativos com indícios de irregularidade aqueles relacionados a benefícios concedidos judicialmente, o que feriria a garantia constitucional da coisa julgada (à exceção de benefícios por incapacidade, nos termos do art. 71 da Lei 8.212/91). Todavia, o conteúdo do inciso VI do art. 8º é preocupante, pois a definição daquilo que venha a ser considerado concessão “irregular” de benefício pode variar sensivelmente, de acordo com o servidor da autarquia, suas agências e regiões do país, sendo relevante lembrar que não é raro encontrar servidores que respeitam mais orientações internas e infralegais que jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou liminares em ações civis públicas com efeitos nacionais.

Por fim, outra questão que nunca é sanada, desde a edição do bônus similar da Lei 13.457/2017, é aquela relacionada à eficiência e qualidade do trabalho desenvolvido nos processos administrativos de concessão de benefícios. Se há tantos benefícios concedidos irregularmente, será que a rotina de processamento dos pedidos de benefícios não está sendo incorretamente trabalhada pelos mesmos servidores que reavaliarão posteriormente os supostos benefícios irregulares? Acreditamos que há, em verdade, falta de investimento em treinamento dos servidores em relação ao direito previdenciário, ao direito constitucional e ao direito administrativo, o que poderia ser realizado com o montante de recursos que ora se destina a esses dois bônus que estão sendo criados. Além disso, é notória na imprensa nacional a ausência de concursos do INSS para reposição de servidores que falecem ou se aposentam, reduzindo a quantidade de pessoas para trabalhar nas missões regulares da autarquia3 4 5. Imagine como se dará, então, esse trabalho extraordinário, com prejuízo do trabalho regular, ou vice-versa?

Também não está claro se esse trabalho extra também não se justificaria para a análise das concessões regularmente requeridas, que estão há muito tempo atrasadas, especialmente aquelas de aposentadorias, para as quais o plenário do STF, no RE 631240, já estabeleceu que o prazo para análise administrativa não poderia ser superior a 90 dias. Os dois bônus, portanto, só serão pagos se houver suspensão de benefício? Não seria mais adequado instituir o bônus para o trabalho extra, independentemente do resultado? Se o bônus for pago apenas por benefício suspenso, a nosso ver, haveria a ofensa ao princípio da moralidade na Administração Pública (art. 37, caput, da CF), posto que dinheiro público seria usado para estimular o trabalho dos servidores apenas para uma espécie de resultado das análises administrativas, o que desvirtua totalmente a finalidade constitucional e legal para a qual foi criada a autarquia previdenciária.

De um modo ou de outro, na concessão regular ou na revisão estimulada por esse valor pecuniário destinado aos servidores para realização de um trabalho extra, os erros continuarão ocorrendo, se não houver concurso e treinamento adequado, afetando, com isso, o princípio da eficiência na Administração Pública (art. 37, caput, da CF).

3. ALTERAÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL DA MP 871

Como já vimos, a Constituição Federal veda, em seu art. 62, §1º, I, b, que seja editada medida provisória que verse sobre direito processual civil.

Trata-se de matéria de interesse do Poder Judiciário, por afetar diretamente o cotidiano de seus processos e o equilíbrio entre os Poderes, de modo que demandaria a análise calma pelo processo legislativo regular, jamais se permitindo que o Executivo, em ato unilateral, desequilibrasse essas relações e impusesse alterações nos ritos processuais, sem a oitiva e participação do Congresso Nacional.

Mas, nessa medida provisória, diversas disposições processuais civis são encontradas.

A primeira delas está no art. 22, que dispõe que os créditos constituídos pela Procuradoria-Geral Federal em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial recebido indevidamente por dolo, fraude ou coação, inclusive por terceiro que sabia ou deveria saber da origem ilícita dos recursos fazem parte do rol de exceções à impenhorabilidade do bem de família (Lei 8.009/90). Com isso, a MP 871 prioriza tais créditos em detrimento de tantos outros e põe a Fazenda Pública com privilégio processual nas penhoras realizadas em execuções por quantia certa (art. 824 a 909 do Código de Processo Civil), podendo afetar o destino de processos em que sequer haja discussão sobre matéria previdenciária, o que não poderia ser aventado em medida provisória.

Na Lei 8.213/91 foi incluído o art. 38-B, que prevê que, a partir de 01/01/2020, a comprovação da condição e do exercício da atividade rural do segurado especial ocorrerá exclusivamente pelas informações constantes do cadastro a que se refere o art. 38-A – que nada mais é que um cadastro de segurados especiais no CNIS que já existe, mas que não é ampla e corretamente alimentado (art. 10 da Lei 11.718/2008). Para os períodos anteriores a 01/01/2020, bastará uma autodeclaração ratificada por entidades públicas credenciadas. Nota-se, com isso, uma tarifação de provas expressa na MP, priorizando certas provas em detrimento de outras, em se tratando de prova de atividade rural. Abandona-se, com isso, o devido processo legal, e a avaliação da verdade real por meio de provas como a entrevista rural, considerada indispensável pelo próprio INSS, em sua Instrução Normativa 77/20156. Afeta-se, com isso, a atividade instrutória e decisória do magistrado, que deve se pautar pelas garantias do devido processo civil, contraditório e ampla defesa definidas na Constituição Federal e pelos arts. 369 a 380 do Código de Processo Civil, normas gerais quanto à qualidade das provas e os deveres e ônus dos envolvidos em sua produção.

Além disso, o art. 16, §5º é incluído na Lei 8.213/91 e o art. 55, §3º, da mesma lei é alterado para exigir que o início de prova material do tempo de serviço, para fins de aposentadoria, bem como as provas de união estável e dependência econômica sejam todas contemporâneas dos fatos, independentemente da possibilidade de sua obtenção e da qualidade da prova em si, o que também afeta a atividade instrutória e decisória do magistrado, e por consequência, o devido processo legal.

Por fim, o art. 115 da Lei 8.213/91 foi alterado pela MP 871, conforme as seguintes disposições:

Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios:
[…]
II – pagamento administrativo ou judicial de benefício previdenciário ou assistencial indevido, ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, nos termos do disposto no Regulamento.
[…]
§ 3º Serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal os créditos constituídos pelo INSS em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, nos termos do disposto na Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, para a execução judicial.
§ 4º Será objeto de inscrição em dívida ativa, para os fins do disposto no § 3º, em conjunto ou separadamente, o terceiro beneficiado que sabia ou deveria saber da origem do benefício pago indevidamente em razão de fraude, dolo ou coação, desde que devidamente identificado em procedimento administrativo de responsabilização.
§ 5º O procedimento de que trata o § 4º será disciplinado em regulamento, nos termos do disposto na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 27 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942.
§ 6º A alienação ou a oneração de bens ou rendas, ou o início de um desses processos, por beneficiário ou responsabilizado inscrito em dívida ativa, nas hipóteses previstas nos § 3º e § 4º, será presumida fraudulenta e caberá ao regulamento disciplinar a forma de atribuir publicidade aos débitos dessa natureza.
§ 7º Na hipótese prevista no inciso V do caput, a autorização do desconto deverá ser revalidada anualmente nos termos do disposto no Regulamento.”

Esse dispositivo traz relevante inovação, pois determina que haja não só a devolução de valores pagos pelo INSS administrativamente, mas também aqueles pagos pela via judicial, de indevidamente ou além do devido, sem qualquer previsão de respeito a garantias de defesa da segurança jurídica do segurado no caso concreto, especialmente o direito adquirido, a coisa julgada e a proteção da confiança.

Se o dispositivo só se ativesse a valores pagos administrativamente, não haveria afetação ao art. 62, §1º, I, b, da Constituição. Todavia, a partir do momento em que se insere na prática jurisdicional, almejando estabelecer a forma pela qual serão devolvidos valores pagos por decisão judicial (provisória ou definitiva), está se imiscuindo e criando regras de direito processual civil, determinando, ex lege, que toda revogação de decisão judicial lato sensu (decisões e sentenças) implicaria na devolução de valores e que esses valores poderiam ser inscritos em dívida ativa, o que são regras processuais de execução a favor da Fazenda Pública, que não podem ser tema de medida provisória.

Note-se que a inscrição em dívida ativa já existe, à luz dos arts. 1º a 3º da Portaria Conjunta AGU/INSS nº 2, de 16/01/2018, publicada no DOU de 22/01/20187. Veja-se, neste diapasão, a grave disposição existente no art. 2º, § 4º desta Portaria Conjunta, estabelecendo um procedimento para cobrança de valores pagos a título de tutela antecipada posteriormente revogada, no qual – grife-se – há a inconstitucional dispensa de processo administrativo com instrução, contraditório e ampla defesa.

Além disso, até mesmo terceiro que “deveria saber” da origem do benefício previdenciário poderá ser afetado pela inscrição em dívida ativa, o que nos parece desarrazoado e subjetivo em demasia.

Não é demais lembrar que essa devolução de valores deferidos judicialmente vem sendo discutida pela jurisprudência previdenciária, especialmente do STJ (REsp 1.401.560 e Pet 10.996), havendo a previsão do julgamento da Pet 10.996 para esse ano de 2019. Não convém, portanto, que uma medida provisória se sobreponha, sem discussão legislativa adequada no Congresso, sobre as decisões que a jurisprudência já possui e ainda prolatará, a respeito do tema.

Destarte, todos os dispositivos citados (art. 22 da MP e alterações dos arts. 16, §5º, 38-B e 115 da Lei 8.213/91) são normas de direito processual civil, e nessa condição, são inconstitucionais, posto que foram veiculadas em medida provisória.

4. ALTERAÇÕES ACERCA DE DADOS PESSOAIS

Inicialmente, é importante pontuar que a MP 871 insere na Lei 8.213/91 o art. 124-B, que assim dispõe:

“Art. 124-B. O INSS, para o exercício de suas competências, observado o disposto no art. 198 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, terá acesso a todos os dados de interesse para a recepção, a análise, a concessão, a revisão e a manutenção de benefícios por ele administrados, em especial:
I – os dados administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia;
II – os dados dos registros e dos prontuários eletrônicos do Sistema Único de Saúde – SUS, administrados pelo Ministério da Saúde;
III – os dados dos documentos médicos mantidos por entidades públicas e privadas, sendo necessário, no caso destas últimas, a celebração de convênio para garantir o acesso; e
IV – os dados de movimentação das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, instituído pela Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, mantidas pela Caixa Econômica Federal.
§ 1º Para fins do cumprimento do disposto no caput, serão preservados a integridade dos dados e o sigilo dos dados acessados pelo INSS. eventualmente existente.
§ 2º O Ministério da Economia terá acesso às bases de dados geridas ou administradas pelo INSS, incluída a folha de pagamento de benefícios com o detalhamento dos pagamentos.
§ 3º As bases de dados e as informações de que tratam o caput e o § 1º poderão ser compartilhadas com os regimes próprios de previdência social, para estrita utilização em suas atribuições relacionadas à recepção, à análise, à concessão, à revisão e à manutenção de benefícios por eles administrados, preservados a integridade dos dados e o sigilo eventualmente existente, na forma disciplinada conjuntamente pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia e pelo gestor dos dados.
§ 4º Fica dispensada a celebração de convênio, acordo de cooperação técnica ou instrumentos congêneres para a efetivação do acesso aos dados de que trata o caput, quando se tratar de dados hospedados por órgãos da administração pública federal, e caberá ao INSS a responsabilidade de arcar com os custos envolvidos, quando houver, no acesso ou na extração dos dados, exceto quando estabelecido de forma diversa entre os órgãos envolvidos.
§ 5º As solicitações de acesso a dados hospedados por entidades privadas possuem característica de requisição, dispensados a celebração de convênio, acordo de cooperação técnica ou instrumentos congêneres para a efetivação do acesso aos dados de que trata o caput e o ressarcimento de eventuais custos.” (NR)

A ideia, parece-nos, é agilizar o processamento de pedidos de concessão, revisão e manutenção de benefícios previdenciários, através da troca de informações do INSS com instituições privadas (por convênio) e públicas, como a Receita Federal, a CEF e instituições de saúde do SUS (dados pessoais sensíveis sobre saúde), permitindo-se uma instrução do processo administrativo mais próxima da realidade, conforme autoriza a Lei 13.709/2018, em seu art. 7º, III, e em seu art. 11, II, b.

Se a inovação for utilizada para este desiderato, respeitando-se o sigilo dos dados encontrados, na forma do art. 5º, XII, da CF, bem como da Lei 13.709/2018 (Lei de Proteção de Dados Pessoais), não parece haver maiores problemas em sua avaliação de constitucionalidade. Eventuais abusos poderão ser coibidos e punidos, conforme o caso, pelo Poder Judiciário ou pela própria Administração (arts. 52 a 54 da Lei 13.709/2018).

A questão principal, todavia, é saber se essa prerrogativa virará uma boa prática cotidiana e será bem utilizada, em todos os processos, pelos servidores da autarquia, também para as concessões e demais situações que sejam mais favoráveis ao segurado, e não apenas em processos de suspensão de benefícios. Não é demais lembrar que a autarquia e seus servidores não costumam efetuar pesquisas de material probatório que sejam favoráveis ao segurado que, mal orientado ou pouco informado, não consiga encontrar as provas de todos os seus vínculos, contribuições e demais fatos previdenciários relevantes.

Além disso, para os benefícios assistenciais de prestação continuada de um salário-mínimo, previstos na Lei 8.742/93 para o idoso e a pessoa com deficiência, passou-se a exigir, em toda e qualquer situação de concessão, manutenção e revisão, o cadastramento do requerente no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal – Cadastro Único e a autorização do requerente para acesso aos seus dados bancários, nos termos do disposto no inciso V do § 3º do art. 1º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001 (tal autorização não constituiria violação de sigilo bancário). Nestes termos, eis o que dispõe o art. 26 da MP 871/2019, com vigência determinada para 90 dias após a publicação da MP:

“Art. 26. A Lei nº 8.742, de 1993, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 20. ……………………………………………………………………………..
§ 12. São requisitos para a concessão, a manutenção e a revisão do benefício as inscrições no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF e no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal – Cadastro Único, conforme previsto em regulamento.
§ 13. O requerimento, a concessão e a revisão do benefício ficam condicionados à autorização do requerente para acesso aos seus dados bancários, nos termos do disposto no inciso V do § 3º do art. 1º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001.”

Assim, a medida provisória criou duas novas condições para a concessão do benefício, devendo atuar para proteção desses dados pessoais, da mesma forma como comentamos em relação às modificações incluídas pelo art. 124-B da Lei 8.213/91. É possível extrair dessa iniciativa da MP a intenção de aumentar a fiscalização nos benefícios assistenciais, corriqueiramente envolvidos em alguma espécie de fraude em sua concessão.

Resta saber se essa medida será utilizada corretamente, na avaliação da miserabilidade socioeconômica do requerente para fins de obtenção de Assistência Social, bem como se será reputada como proporcional por parte do Congresso Nacional, na avaliação da referida medida provisória.

5. ALTERAÇÕES TIPICAMENTE PREVIDENCIÁRIAS

Voltarei as atenções aos dispositivos que alteraram a matéria previdenciária, os benefícios propriamente ditos.

a. AUXÍLIO-RECLUSÃO

A MP 871 cria uma carência de 24 contribuições mensais para a concessão do benefício, conforme inclusão do inciso IV no art. 25 da Lei 8.213/91, o que não existia anteriormente.

Também efetua muitas modificações no regramento legal do benefício, ao alterar e incluir diversos dispositivos no art. 80 da Lei 8.213/91, que passa a deter a seguinte redação:

“Art. 80. O auxílio-reclusão será devido nas condições da pensão por morte, respeitado o tempo mínimo de carência estabelecido no inciso IV do caput do art. 25, aos dependentes do segurado de baixa renda recolhido à prisão em regime fechado, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, pensão por morte, salário-maternidade, aposentadoria ou abono de permanência em serviço.
§ 1º O requerimento do auxílio-reclusão será instruído com certidão judicial que ateste o recolhimento efetivo à prisão, obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de prova de permanência na condição de presidiário.
§ 2º O INSS celebrará convênios com os órgãos públicos responsáveis pelo cadastro dos presos para obter informações sobre o recolhimento à prisão.
§ 3º Para fins do disposto nesta Lei, considera-se segurado de baixa renda aquele que, na competência de recolhimento à prisão tenha renda, apurada nos termos do disposto no § 4º, de valor igual ou inferior àquela prevista no art. 13 da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, corrigido pelos índices aplicados aos benefícios do RGPS.
§ 4º A aferição da renda mensal bruta para enquadramento do segurado como de baixa renda ocorrerá pela média dos salários de contribuição apurados no período de doze meses anteriores ao mês do recolhimento à prisão.
§ 5º A certidão judicial e a prova de permanência na condição de presidiário poderão ser substituídas pelo acesso à base de dados, por meio eletrônico, a ser disponibilizada pelo Conselho Nacional de Justiça, com dados cadastrais que assegurem a identificação plena do segurado e da sua condição de presidiário.” (NR)

Ou seja, somente os dependentes de segurados de baixa renda que estejam presos em regime fechado terão direito ao benefício. Os dependentes de reclusos em regime semi-aberto não terão o direito ao benefício, de outro lado, diferentemente do regime anterior. Isto se justificaria, tendo em vista que o condenado em regime semi-aberto pode trabalhar em período diurno, como se vê do art. 35 do Código Penal. Com isso, não haveria óbice a que sustentasse sua família. Por outro lado, perdeu-se a oportunidade de estabelecer-se, pela via legal, um regramento mais adequado para o benefício, em casos de prisão preventiva e de sua conversão em outras medidas restritivas penais, tais como o uso de tornozeleiras eletrônicas e a prisão domiciliar.

Além disso, a aferição da condição de segurado de baixa renda não mais se dará pela análise única e exclusiva da última contribuição do trabalhador. Nos moldes do que determina o §4º, a renda a ser considerada será aquela que seja encontrada pela média dos salários de contribuição que sejam apurados no período de 12 meses imediatamente anteriores ao mês do recolhimento do segurado. Isto é, se o trabalhador é detido em 19 de janeiro de 2019, e detém qualidade de segurado e a carência, sua renda será calculada pela média dos salários de contribuição de janeiro a dezembro de 2018. Se ela foi inferior ao valor que anualmente é definido em Portaria Interministerial, para atualização do art. 13 da EC 20/98, e há provas da dependência e da carência, o benefício será devido. Essa medida é mais equilibrada que a anterior, pois avalia e corresponde, com maior profundidade, à vida e à história laborativa integral do cidadão, ao menos nos últimos doze meses.

Nessas alterações, a nosso ver, não há reparos a serem feitos, não havendo inconstitucionalidade evidente nesses dispositivos. Só deve ser ressaltado que eles só se aplicam a prisões ocorridas a partir de 18/01/2019, de modo que os processos administrativos e judiciais posteriores a esta data, mas com referência a prisões anteriores, devem ser avaliados à luz do anterior art. 80 da Lei 8.213/91.

b. AUXÍLIO-DOENÇA, EXAMES PERICIAIS E CARÊNCIA

A medida provisória insere os §§2º a 5º no art. 59 da Lei 8.213/91, definindo que o auxílio-doença não será devido em caso de o segurado for recolhido em regime fechado, caso em que seu benefício será suspenso por até 60 dias desde o recolhimento, sendo cessado após o referido prazo.

O art. 167, §4º, do Decreto 3.048/99 já previa que: “O segurado recluso, ainda que contribua na forma do § 6º do art. 116 [facultativamente], não faz jus aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão, permitida a opção, desde que manifestada, também, pelos dependentes, pelo benefício mais vantajoso.” Ou seja, a hipótese versada pela medida provisória na prática já não ocorria, pois os dependentes sempre podiam optar pelo auxílio-reclusão, afastando a percepção do auxílio-doença. Portanto, nunca houve dúvidas de que o auxílio-doença não será pago ao segurado recluso em regime fechado, se houver dependentes aptos à percepção do auxílio-reclusão.

Entretanto, é possível avaliar os novos §§2º a 5º do art. 59 da Lei 8.213/91, para as situações em que não há dependentes aptos ao auxílio-reclusão. Assim, é possível extrair a interpretação de que o subscritor da medida provisória quis excluir do direito ao auxílio-doença o segurado em gozo de auxílio-doença na data do recolhimento à prisão ou aquele que venha a ser detido para cumprimento de pena em regime fechado.

Ocorre que os riscos sociais da doença e da invalidez possuem proteção constitucional incondicionada, conforme se nota no art. 201, I, da Constituição Federal, e qualquer alteração infralegal, seja por lei ordinária, seja por medida provisória, que vise à exclusão previdenciária de pessoas detidas ou cumprindo pena em regime fechado, é flagrantemente inconstitucional. Isto não quer dizer que tal medida não poderia ser realizada, mas deveria ser feita por Emenda Constitucional, em que se alteraria o art. 201, I, da CF, excluindo o direito à proteção social para essas pessoas. Todavia, não é demais lembrar que o fato de alguém ser detido não necessariamente significa que venha a ser condenado, de forma que a suspensão do benefício na forma dos §§3º a 5º poderá ser um injusto e desproporcional gravame para essa parcela de cidadãos.

Por outro lado, a MP 871 excluiu o direito do aposentado por invalidez de não mais se submeter a exame médico pericial, após completar 55 anos ou mais de idade e quando houvesse transcorrido ao menos 15 anos da data da concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que imediatamente a precedeu. Esse dispositivo estava previsto no art. 101, §1º, I, da Lei 8.213/91 e foi inserido pelo Congresso Nacional há menos de dois anos pela Lei 13.457/2017. Ou seja, parece-nos que há uma afronta do subscritor àquilo que o Congresso Nacional estipulara, legitimamente, há muito pouco tempo, com a sanção presidencial respectiva. Destarte, nota-se que, em face do art. 62 da CF, não há urgência coerente que justifique a inclusão de um dispositivo desses no texto da medida provisória, apenas para retornar ao status legislativo anterior a 2017, que apenas previa a isenção do exame ao aposentado por invalidez e ao pensionista inválido que tenham mais de 60 anos. Mesmo assim, é possível concluir que, se os requisitos do art. 101, §1º, I, da Lei 8.213/91, revogado pela MP, se completaram antes da data de publicação da MP, o aposentado permanecerá detendo o direito de não se submeter ao exame pericial.

Do mesmo modo, o subscritor da MP 871 reiterou substancialmente o anterior texto da MP 767/2017, no que toca ao prazo de carência para recuperação das contribuições anteriores, quando houver perda da qualidade de segurado, o que é muito relevante em se tratando de benefícios por incapacidade. Assim, o novo art. 27-A da Lei 8.213/91 prevê que “na hipótese de perda da qualidade de segurado, para fins da concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez, de salário-maternidade e de auxílio-reclusão, o segurado deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com os períodos integrais de carência previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25.”. Esta ideia é a mesma que foi lançada em duas outras ocasiões, nas MP’s 739/2016 e 767/2017, e que veio a ser refutada pelo Congresso Nacional, que estipulou que, para recuperação das contribuições anteriores, o segurado deveria deter ao menos metade dos períodos de carência descritos no art. 25 da Lei 8.213/91, em dispositivo incluído pela Lei 13.457/2017, há menos de dois anos. Parece-nos, do mesmo modo, que há uma afronta do subscritor àquilo que o Congresso Nacional estipulara, legitimamente, há muito pouco tempo, com a sanção presidencial respectiva. Assim, nota-se que, em face do art. 62 da CF, também não há urgência coerente que justifique a alteração de um dispositivo desses no texto da medida provisória, apenas para retornar ao status legislativo de duas medidas provisórias refutadas pelo Congresso Nacional.

Concluo, portanto, que os §§2º a 5º do art. 60 da Lei 8.213/91 são inconstitucionais por afetarem diretamente o art. 201, I, da CF; bem como que a exclusão do art. 101, §1º, I e a alteração do art. 27-A, da Lei 8.213/91, são inconstitucionais, por não haver urgência constitucional que justifique alteração em legislação que já fora alterada há menos de dois anos, pela Lei 13.457/2017.

c.PENSÃO POR MORTE

A MP 871 prevê que, em caso de ação de reconhecimento da condição de dependente (paternidade, maternidade, guarda, união estável etc), o requerente poderá requerer habilitação provisória ao benefício de pensão por morte, exclusivamente para fins de rateio dos valores com outros dependentes e respectiva retenção de tais valores, sendo vedado o pagamento da respectiva cota até o trânsito em julgado da decisão judicial que reconhecer a qualidade de dependente do autor da ação. Essa alteração entrará em vigor 120 dias após a publicação da MP 871.

Ou seja, mesmo que haja decisão judicial, de tutela provisória, determinando o reconhecimento da condição de dependente, ela só terá eficácia ex-nunc, não retroagindo para beneficiar o dependente, mesmo que se trate de menor absolutamente incapaz ou pessoa contra a qual não corra prescrição.

É possível, inclusive, que haja situação em que o dependente já esteja recebendo alimentos provisionais por decisão judicial provisória (art. 7º da Lei 8.560/92), mas se o instituidor da pensão vier a óbito, segundo esse dispositivo da MP, a pensão só poderá ser concedida após o trânsito em julgado da decisão judicial que reconheça tal qualidade de dependente. É notoriamente uma falta de coerência do sistema que não pode ser aceita, e pode propiciar injustiças.

É importante ressaltar que disposição idêntica é trazida no art. 23 da MP 871, para as pensões concedidas pelos regimes próprios, conforme alterações a serem feitas no art. 219 da Lei 8.112/90.

Portanto, essas novidades trazidas possuem severa imperfeição, e devem ser rejeitadas, especialmente pelo fato de que não trazem qualquer respeito a situações de imprescritibilidade, previstas no ordenamento jurídico no art. 198 do Código Civil.

Obviamente, aos óbitos anteriores a 18/01/2019 não se aplicam essas restrições.

d.PRESCRIÇÃO E ABSOLUTAMENTE INCAPAZES

Inicialmente, é importante fixar que prescrição (e também a decadência) são institutos de direito material, e não processual, de modo que não há vedação a que sejam alterados por meio de medida provisória.

Destacada atenção deve ser dada às alterações havidas nas regras de prescrição para a percepção de benefícios previdenciários por pessoas absolutamente incapazes.

Quanto à prescrição, o art. 198, I, do Código Civil de 2002, prevê que não correm prazos prescricionais contra pessoas absolutamente incapazes (menores de 16 anos). Esse dispositivo foi alterado pela Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

Mas, sem qualquer exposição de motivos e sem qualquer alteração do art. 198 do Código Civil, a MP 871, ao revogar o art. 79 e alterar o art. 74, I, ambos da Lei 8.213/918, estabeleceu relevante alteração para a pensão por morte, determinando que mesmo para essas pessoas absolutamente incapazes, caso a pensão não fosse requerida no prazo de até 180 dias a contar do óbito, os valores só seriam pagos a partir do requerimento, restando prescrito todo o período entre o óbito e o requerimento, o que contraria expressamente o disposto no Código Civil, legitimamente decidido pelo Congresso Nacional há menos de quatro anos.

É importante ressaltar que disposição idêntica é trazida no art. 23 da MP 871, para as pensões concedidas pelos regimes próprios, conforme alteração no art. 219, I, da Lei 8.112/90.

Penso que a proteção constitucional a crianças e adolescentes menores de 16 anos, na forma do art. 227 caput e §3º, inciso II9, da CF, resta severamente abalada por essa disposição, que deve ser reputada inconstitucional pelo Congresso Nacional.

E, além disso, há uma afronta do subscritor àquilo que o Congresso Nacional estipulara, legitimamente, há pouco tempo, com a sanção presidencial da Lei 13.146/2015. Assim, nota-se que, em face do art. 62 da CF, também não há urgência coerente que justifique a alteração dos arts. 74, I e 79 da Lei 8.213/91.

Obviamente, aos óbitos anteriores a 18/01/2019 não se aplicam essas restrições.

e. DECADÊNCIA

A MP 871 cria, por outro lado, em disposições bastante inovadoras, prazos decadenciais nunca antes determinados em lei.

Primeiramente, ao incluir o art. 71-D na Lei 8.213/91, estipulou um prazo decadencial de 180 dias para o requerimento do salário-maternidade, a contar do parto ou da adoção, exceto na ocorrência de força maior ou caso fortuito.

Além dessa hipótese, previu que o prazo decadencial de 10 anos, disposto no art. 103 da Lei 8.213/91, não se daria apenas para as ações de revisão do ato de concessão de benefício previdenciário. A partir da data da publicação da MP 871, também passará a haver prazo decadencial de 10 anos para as ações de revisão dos atos administrativos de indeferimento, cancelamento ou cessação do benefício, prazo este que não existia.

Nessas hipóteses, os indeferimentos, cancelamentos e cessações de benefícios passam a ter um prazo decadencial para que se busque a Justiça para reparos.

Todavia, em nosso entendimento, esses prazos decadenciais dos arts. 71-D e 103 só serão válidos para fatos previdenciários ocorridos a partir da publicação da MP 871, tendo em vista a disposição legislativa mais gravosa ao cidadão, apresentada com a MP. Quero com isso dizer que, em respeito ao princípio da proteção da confiança nos atos legislativos, qualquer situação de maternidade anterior a 18/01/2019 não possuirá prazo decadencial para seu requerimento e qualquer ato de indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício anterior a 18/01/2019 não possui prazo decadencial para a ação judicial que vise à sua revisão, mesmo que as ações judiciais ainda estejam em curso ou venham a ser ajuizadas posteriormente à edição da MP 871, a respeito de fatos previdenciários anteriores. Neste sentido, é válido lembrar o que dispõe o art. 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, nosso Estatuto da Segurança Jurídica, determinando que o ato administrativo deve respeitar as orientações gerais vigentes na época em que fora prolatado:

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Além disso, caso as alterações dos arts. 71-D e 103 da Lei 8.213/91 sejam aprovadas pelo Congresso Nacional, os prazos ali criados só iniciarão sua contagem após a publicação da MP, e jamais retroativamente, não se aplicando tais disposições a partos, adoções e atos administrativos de indeferimento, cancelamento ou cessação de benefícios, que sejam anteriores a 18/01/2019.

Por fim, a MP 871, ainda na alteração proposta para o art. 103 da Lei 8.213/91, aclara disposição controversa sobre as revisões administrativas de benefício, deixando explícito que o prazo decadencial existe também para as ações de revisão do ato de deferimento ou de indeferimento de revisão de benefício, no âmbito administrativo, sendo também de dez anos, contados do dia em que o segurado tomar conhecimento da decisão. Nesse ponto, é medida mais benéfica ao trabalhador, pois a jurisprudência compreendia que esse prazo decadencial para a revisão do ato administrativo de deferimento ou indeferimento da revisão administrativa se iniciava desde o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação, sem suspensão ou interrupção do prazo com o requerimento administrativo de revisão.

6. CONCLUSÃO

Percebemos, no decorrer de nosso ensaio, que o texto da medida provisória traz inovações relevantes e se insere nas discussões que propusemos sobre a necessidade de se evitar o uso de medidas provisórias em direito previdenciário.

A MP 871/2019 traz em diversos dispositivos matérias de cunho administrativo que não necessariamente precisavam ser dispostos em uma medida provisória, podendo ter sido discutidos em projetos de lei sem urgência alguma, ou mesmo por medidas infralegais. Os bônus criados pela MP (BMOB e BPMBI), por outro lado, precisam ser adequadamente justificados, pois há a impressão de que serão utilizados pura e simplesmente para suspender benefícios e poderão atrapalhar, sensivelmente, o andamento dos trabalhos regulares de análise e concessão de benefícios, que já vêm sendo um tormento para milhões de brasileiros que aguardam análises do INSS, por prazo superior ao definido como razoável pelo plenário do STF.

Por outro lado, diversas disposições da MP 871 são de natureza de normas de direito processual civil, e não poderiam ser dispostas em uma medida provisória. São exemplos dessas normas que ferem o art. 62, §1º, I, b, da CF o art. 22 da MP 871 e as alterações dos arts. 16, §5º, 38-B e 115 da Lei 8.213/91, pois tratam de assuntos processuais, especificamente penhora de bens, execução por quantia certa, formas de instrução e avaliação de provas pelo juiz e execução em favor da Fazenda Pública.

Outras alterações foram realizadas em matéria de tratamento de dados pessoais dos segurados, conforme se vê no art. 26 da MP e no art. 124-B da Lei 8.213-91, inserido pela MP. Havendo o respeito aos ditames constitucionais de proteção de dados pessoais e à Lei 13.709/2018, penso que essas modificações podem ser bem aproveitadas, inclusive para análises favoráveis aos segurados e beneficiários, na instrução de seus processos.

Quanto às alterações tipicamente previdenciárias, entendo que não há inconstitucionalidade nas modificações havidas no benefício de auxílio-reclusão. Já as modificações realizadas no auxílio-doença para segurados que venham ser presos, na dispensa de exame pericial para aposentados por invalidez, e na norma de carência para resgate das contribuições anteriores quando houver perda da qualidade de segurado, são totalmente inconstitucionais, seja por ferirem diretamente o art. 201, I, da CF, seja por não comprovarem a urgência constitucional que justificaria a edição da medida provisória.

Outra severa inconstitucionalidade é encontrada no ataque que foi feito à pensão por morte de pessoas absolutamente incapazes e daqueles que tenham sua condição de dependente reconhecida em decisão que transita em julgado posteriormente ao óbito. Nesses casos, o art. 227 da CF é ofendido pela disposição provisória da MP 871/2019.

Por fim, duas disposições instituem prazos decadenciais para concessão de salário-maternidade e para as ações de revisão dos atos administrativos de indeferimento, cancelamento ou cessação do benefício, o que pode ser aceito pelo Congresso Nacional, restando claro que estas disposições não se aplicam a fatos e atos administrativos ocorridos antes da publicação da MP 871/2019. De outro lado, o novo texto do art. 103 da Lei 8.213/91 aclara disposição controversa sobre as revisões administrativas de benefício, deixando explícito que o prazo decadencial existe também para as ações de revisão do ato de deferimento ou de indeferimento de revisão de benefício, no âmbito administrativo, sendo também de dez anos, contados do dia em que o segurado tomar conhecimento da decisão.

Com as palavras e argumentos lavrados nesse breve ensaio, prévio à avaliação do Congresso Nacional, espero ter apontado os principais erros e acertos da MP 871, à luz da Constituição Federal e do ordenamento vigente, visando contribuir com o Congresso Nacional, que a analisará, bem como com a opinião pública, para que tenha a compreensão mais próxima das mudanças pretendidas, que atingirão milhões de brasileiros.

1 Juiz federal do 11º. Juizado Especial Federal do Rio de Janeiro/RJ, especializado em matéria previdenciária. Mestre em Justiça Administrativa pelo PPGJA da UFF. Doutor em Sociologia e Direito do PPGSD da UFF.

2 SOUZA, VICTOR. Proteção e Promoção da Confiança no Direito Previdenciário. Curitiba: Alteridade Editora, 2018, p. 379-381.

3 https://folhadirigida.com.br/noticias/concurso/inss/em-entrevista-presidente-do-inss-fala-sobre-novo-concurso. Acesso em 22.01.2019.

4 https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2018/09/inss-atrasa-decisao-sobre-720-mil-beneficios-e-sofre-acao-na-justica.shtml. Acesso em 22.01.2019.

5 https://veja.abril.com.br/economia/inss-culpa-falta-de-pessoal-e-de-tecnologia-por-atraso-nas-aposentadorias/. Acesso em 22.01.2019.

6 Art. 112. Ressalvadas as hipóteses do § 5º deste artigo, a entrevista é indispensável à comprovação do exercício de atividade rural, com vistas à confirmação das seguintes informações: I – da categoria (segurado especial, contribuinte individual ou empregado); II – da forma de ocupação (proprietário, posseiro, parceiro, meeiro, arrendatário, comodatário, dentro outros); III – da forma de exercício da atividade (individual ou de economia familiar); IV – da condição no grupo familiar (titular ou componente) quando se tratar de segurado especial; V – do período de exercício de atividade rural; VI – da utilização de assalariados; VII – de outras fontes de rendimentos; e VIII – de outros fatos que possam caracterizar ou não sua condição. § 1º A realização da entrevista está condicionada à apresentação de documento constante nos arts. 47 e 54. § 2º O servidor deverá emitir parecer conclusivo acerca do exercício da atividade rural no momento da entrevista. § 3º Restando dúvida quanto ao fato a comprovar, deverão ser tomados os depoimentos de testemunhas, após os quais deverá o servidor emitir parecer conclusivo. § 4º Antes de iniciar a entrevista o servidor deverá cientificar o entrevistado sobre as penalidades previstas no art. 299 do Código Penal. § 5º A entrevista é obrigatória em todas as categorias de trabalhador rural, sendo dispensada: I – para o indígena; II – para as categorias de empregado e contribuinte individual que comprovem essa condição, respectivamente, nas formas dos arts. 10 e 32, observado o § 6º do presente artigo; ou III – nas hipóteses previstas de migração de períodos positivos de atividade de segurado especial, na forma do art. 120. § 6º Deverá ser realizada a entrevista para o empregado e o contribuinte individual de que trata o art. 143 da Lei nº 8.213, de 1991, para período até 31 de dezembro de 2010, na forma do § 5º do art. 10 e art. 35 desta IN, respectivamente. § 7º No caso de benefício de pensão por morte, a entrevista deverá ser realizada com o dependente e, no caso de benefícios por incapacidade, havendo impossibilidade de comunicação do titular comprovada mediante atestado médico, a entrevista será realizada com os seus familiares. Art. 113. Salvo quando se tratar de confirmação de autenticidade e contemporaneidade de documentos, para fins de reconhecimento de atividade, a realização de Pesquisa Externa deverá ser substituída por entrevista com parceiros, confrontantes, empregados, vizinhos ou outros.”

7 “Art. 1º A cobrança dos valores pagos a título de benefício previdenciário concedido por decisão judicial provisória que é posteriormente revogada ou reformada, ou por decisão transitada em julgado que venha a ser rescindida, deverá ser processada, preferencialmente: I – nos próprios autos do processo judicial em que proferida a decisão provisória que é posteriormente revogada ou reformada; II – nos autos do processo da ação rescisória, quando se tratar de desconstituição de decisão com trânsito em julgado. § 1º Os procuradores deverão abrir tarefa via SAPIENS ao Setor de Cálculos da Procuradoria para elaboração da conta de liquidação, quando intimados da certidão de trânsito em julgado da decisão que julgou improcedente o pedido inicial e revogou a tutela antecipada anteriormente deferida. § 2º Nas hipóteses deste artigo, os cálculos serão atualizados apenas com incidência da respectiva correção monetária, tendo em vista que ainda não caracterizada a mora por parte do beneficiário. Art. 2º Nos casos em que restar obstaculizado ou infrutífero o procedimento previsto no art. 1º, o INSS deverá promover a cobrança dos valores de forma administrativa, salvo se houver decisão judicial que a proíba. § 1º Compete ao órgão de execução da PGF que atuou no processo judicial encaminhar ao INSS manifestação conclusiva acompanhada dos documentos e informações necessárias à cobrança administrativa. § 2º A cobrança administrativa consistirá na notificação do segurado para promover a devolução dos valores recebidos indevidamente, instruída com a respectiva Guia de Recolhimento da União – GRU, preenchida com o valor apurado/a ser parcelado. § 3º Transcorrido o prazo para pagamento ou parcelamento da GRU remetida juntamente com a notificação de cobrança, sem que tenha havido êxito no pagamento ou parcelamento espontâneo do valor cobrado, deverá o INSS promover a operacionalização de desconto em benefício ativo do segurado. § 4º Não haverá instrução, nem a necessidade de oportunizar prazo para defesa no âmbito do processo administrativo de cobrança, resguardando-se a eficácia preclusiva da coisa julgada formada pelo processo judicial já transitado em julgado, no bojo do qual o segurado já pôde exercer o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, em feito conduzido pelo Poder Judiciário de acordo com a legislação processual civil, que culminou na formação de um título executivo judicial apto a ser exigido, na forma do art. 515, I, do Código de Processo Civil/2015. Art. 3º Não sendo possível ou restando infrutífera a cobrança na forma prevista nos arts. 1º e 2º, será promovida a inscrição do débito em Dívida Ativa por meio da Equipe Nacional de Cobrança – ENAC, da Coordenação Geral de Cobrança da Procuradoria Geral Federal – CGCOB/PGF, com a consequente adoção das demais medidas previstas na legislação para a cobrança do débito, salvo se houver decisão judicial que impeça o ressarcimento.”

8 “Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: I – do óbito, quando requerida em até cento e oitenta dias após o óbito, para os filhos menores de dezesseis anos, ou em até noventa dias após o óbito, para os demais dependentes;”

9 “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) […] § 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: […] II – garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

22/11/2018

TNU e a metodologia para analisar atividade especial por ruídos

Quanto à metodologia para aferição de exposição a ruídos, para fins de aposentadoria especial, a TNU uniformizou entendimento no sentido de que:

(a) “a partir de 01 de janeiro de 2004, é obrigatória utilização da NHO-01 da FUNDACENTRO como metodologia de aferição do agente nocivo ruído no ambiente de trabalho, devendo tal técnica ser informada no PPP, com a respectiva indicação do Nível de Exposição Normalizado (NEN)”;

(b) “em caso de omissão, no período supracitado, na indicação da metodologia empregada para aferição do agente nocivo ruído, no Perfil Profissiográfico Profissional, esse documento não deve ser admitido como prova da especialidade do trabalho para o agente nocivo em apreço, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na respectiva medição” (PUIL0505614-83.2017.4.05.8300/PE, Rel. p/ Acórdão Juiz Federal Sergio de Abreu Brito, j. 21/11/2018).

Segundo o posicionamento do Advogado Diego Henrique Schuster, registrado no artigo deste post e escrito anteriormente à decisão da TNU, é indevida a a utilização da NHO-01 da FUNDACENTRO.

Diego Henrique Schuster é Advogado e Mestre em Direito Público (UNISINOS)

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19/11/2018

Decadência de revisão de benefício é objeto de julgamento pelo STJ

Está pautado para o dia 28/11/2018 o julgamento, pelo STJ, do RESP 1648336, recurso representativo de controvérsia (TEMA 975) relacionado à incidência do prazo de decadência sobre a revisão de benefício previdenciário fundada em circunstância de fato não levada em consideração pelo INSS quando da concessão do benefício.

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10/11/2018

Artigo: DESAFIOS DE EFETIVAÇÃO DO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO – PARTE UM

DESAFIOS DE EFETIVAÇÃO DO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO – PARTE UM: A FORÇA DA DAS TRADIÇÕES PROCESSUAL E JUSPUBLICISTA

José Antonio Savaris

A efetivação do que se tem por justo processo previdenciário tem como desafios, na contemporaneidade, dois males decorrentes de tradicionais perspectivas jurídicas, e ainda um outro que se mostra fruto de uma mais recente racionalidade administrativo-eficientista, este último implicando uma hiper economia processual, com estreitamento das possibilidades de contraditório e ampla defesa, restrição de acesso à justiça mediante sobrevalorização de questões formais, e descomprometimento com o conteúdo e a qualidade da função jurisdicional, de um lado, e a supremacia das metas/números/formas/quantidades, de outro.

Nesta primeira parte de nosso trabalho, serão discutidos os problemas oferecidos pelas tradições processual e juspublicista. Na segunda e última parte, serão objeto de tematização os paradoxos do processo previdenciário contemporâneo: mais celeridade, menos eficácia ou justiça das decisões; mais acesso à justiça em teoria, porém mais construções jurisprudenciais defensivas que restringem o mesmo acesso; mais eficiência em teoria, porém mais privilégio a formas, menos – muito menos – boa vontade processual e emergência de uma genuína burocracia judicial.

Iniciemos pela tradição, enquanto desafio para as exigências de um processo previdenciário justo.

De uma parte, pensa-se que o processo previdenciário é e deve ser regido/disciplinado/conduzido exclusiva e rigidamente pelas normas do processo civil clássico/comum. Uma tal perspectiva ignora/subestima/desconsidera que a jurisdição de proteção social apresenta um sem número de problemas específicos, os quais derivam do caráter singular de uma lide previdenciária (uma pessoa presumivelmente hipossuficiente no pólo passivo; o Poder Público no pólo passivo; um direito humano e fundamental indispensável à subsistência humana, física e moral, como objeto).

Esses problemas processuais previdenciários, próprios de um processo em que se discute a existência de direito fundamental à subsistência digna, reclamam aplicação de institutos processuais conforme a Constituição da República, metodologia assegurada/exigida pelo direito fundamental ao processo justo. Essa exigência constitucional de justo processo pode implicar, para as ações previdenciárias, a relativização dos dogmas processuais civis, como os relacionados à estabilização da lide e ao regime de preclusões processuais, incluindo-se aqui até mesmo a coisa julgada.

É preciso atentar que um conjunto normativo pensado há mais de um século para a proteção de interesses patrimoniais individuais, de cunho patrimonial-privatístico, não é adequado/suficiente para disciplinar as demandas judiciais de direitos fundamentais sociais que se expressam em verbas de subsistência intimamente relacionadas à proteção da vida e da dignidade da pessoa humana.

Por outro lado, igualmente de modo tradicional, o processo previdenciário é comumente orientado pela concepção de que a função jurisdicional de proteção social é relacionada ao estrito controle da legalidade do ato administrativo.

Esse importante pensamento do direito público – o da função jurisdicional como sendo destinada ao controle da legalidade/constitucionalidade/legitimidade do ato administrativo – historicamente se revelou adequado para a tutela judicial de direitos individuais clássicos do particular contra atos estatais invasivos de sua esfera jurídico-patrimonial.

Em suma, deve ser judicialmente censurado o ato administrativo que atenta contra a liberdade ou propriedade dos particulares toda vez que demonstrada a sua desconformidade com o Direito. E o reconhecimento dessa ilegalidade – em um sentido amplo – é pressuposto do sucesso do particular em sua incursão judicial contra o Poder Público.

Se o que se encontra em discussão, todavia, é a realização ou não de direitos fundamentais sociais, o paradigma do controle da legalidade dos atos administrativos à la Miguel Seabra Fagundes se revela inadequado/insuficiente e, em suas consequências, inaceitável em determinados casos.

A jurisdição social relaciona-se, com efeito, à uma ausência de ação estatal protetiva, de modo que não importa tanto, para o reconhecimento do direito em juízo, se o ato administrativo é ilegal, mas, decisivamente, se ao fim e ao cabo, a parte autora faz jus à determinada proteção social, a qual se encontra o Poder Judiciário vinculado, mercê do caráter vinculante dos direitos fundamentais. Mais do que olhar para os termos do ato administrativo que precede à demanda judicial a ele relacionada direta ou indiretamente, a atenção deve ser voltada para o indivíduo vis à vis o direito previdenciário/assistencial a que faz jus.

Em suma, deve ser judicialmente concedido o benefício previdenciário a que o particular faz jus nos termos da lei – sentido amplo -, observado o direito à melhor posição de proteção, não se encontrando em discussão, nas lides previdenciárias/assistenciais, senão de modo lateral, a legalidade ou não do ato ou omissão estatal materializados no bojo da tutela administrativa que precedeu à demanda judicial. O pressuposto da vitória processual do particular em sua incursão judicial contra o Poder Público não é o reconhecimento da ilegalidade do ato administrativo precedente, mas a existência do direito previdenciário/assistencial que se encontra em discussão.

O fundamento e a razão de ser da tutela jurisdicional dos direitos de proteção social são encontrados, preferencialmente, no acertamento da relação jurídica de proteção social, e não no estritito controle da legalidade do ato administrativo. Trata-se da primazia do acertamento sobre o estrito controle da legalidade, como norte da função jurisdicional protecional, com todas as suas consequências de melhor resposta judicial às omissões estatais, ao direito superveniente à tutela administrativa precedente e às necessárias exceções ao princípio da estabilização da demanda.

É, portanto, necessário superar-se a vertente tradicional e predominante, que insiste em ver o bem jurídico previdenciário/assistencial como um direito a mais a ser tratado no campo processual civil clássico, não importando quão incoerentes sejam os resultados obtidos com a outorga da prestação jurisdicional. E é também necessário colocar em seus termos a perspectiva do controle da legalidade dos atos administrativos, a qual não é, definitivamente, aplicável a toda e qualquer demanda judicial do particular contra o Poder Público, salvo se considerarmos admissíveis o sacrifício judicial de direito fundamental social e, bem assim, o privilégio da forma processual sobre a substância, o que implicaria subversão à noção fundamental de instrumentalidade do processo.

Isso porque, insista-se, normas processuais pensadas para a resolução de controvérsias individuais, de cunho privatístico, nem sempre serão adequadas a demandas relativas a direitos fundamentais sociais de mínimo existencial; e o paradigma pensado exclusivamente para a tutela de direitos individuais contra o agir estatal invasivo da esfera jurídico-patrimonial do particular nem sempre será adequado para demandas em que se pretende um fazer estatal dirigido à proteção social.

O marco teórico e metodológico do direito processual foi proposto em nosso Direito Processual Previdenciário. O livro se encontra em sua sétima edição (2018). Informações e aquisição, encontre aqui
A elaboração da primazia do acertamento como princípio processual previdenciário foi oferecida, de modo inédito, no artigo PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DO ACERTAMENTO JUDICIAL DA RELAÇÃO
JURÍDICA DE PROTEÇÃO SOCIAL, que pode ser encontrado aqui

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