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Demora Administrativa e Proteção Judicial
21/04/2020

SILÊNCIO ADMINISTRATIVO E PROTEÇÃO JUDICIAL NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

SILÊNCIO ADMINISTRATIVO E PROTEÇÃO JUDICIAL NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

José Antonio Savaris

  1. O quadro: a título de introdução ao artigo – e ao direito previdenciário

Este texto tem como objetivo identificar uma possível solução para o atroz problema do indivíduo que sofre, por omissão abusiva, violação estatal que lhe impede de gozar, em tempo oportuno, o direito previdenciário que requereu administrativamente.

Para essa finalidade, articula-se com importante categoria jurídica do direito administrativo, cujos reflexos no campo previdenciário até agora restam inexplorados: o silêncio administrativo.

Inicialmente, contudo, faz-se necessário um percurso introdutório ao texto que, em verdade, presta-se como uma introdução ao próprio estudo do direito previdenciário. Eventualmente é necessário voltarmos ao princípio ou lembrarmos dos fundamentos, para resgatarmos a essência da coisa mesma, não raro olvidada.

Há uma realidade permanente no mundo previdenciário que, nada obstante, frequentemente passa despercebida ou já é mesmo banalizada. O quadro é de uma pessoa vulnerável que se encontra em uma situação adversa e busca obter, com a brevidade possível, um direito de natureza alimentar que lhe possa garantir o sustento e fazer cessar o estado de precisão.

A incapacidade produtiva, a ausência de condições ou oportunidades para trabalho digno e a falta de recursos materiais para a própria manutenção são marcas muito comuns entre segurados e dependentes da previdência social quando buscam a proteção social.

Esse dado nos faz rememorar que as prestações previdenciárias se destinam a cobrir suficientemente as consequências negativas produzidas pelas contingências sociais. Por essa razão, possuem natureza substitutiva do salário ou do rendimento, caracterizando-se como um direito alimentar intimamente conectado com o direito à vida.

O direito à previdência social é assegurado mediante sofisticada articulação dos Poderes Públicos e da sociedade, fundada na solidariedade, que se mostra indispensável para a própria estabilidade social.

É dessa dupla essencialidade dos direitos sociais de subsistência – prestação de natureza alimentar de indiscutível relevância social – que sobressai sua pertinência material ao rol dos direitos humanos e fundamentais sociais, econômicos e culturais. Mediante eles se protege a dignidade humana de seus beneficiários e sem eles não há paz social.

O pano de fundo dessa realidade permanente é tingido por uma situação de urgência na materialização da proteção previdenciária, pois, como se sabe, a fome e as demais necessidades humanas não esperam.

Quando Alfred Ruprecht considerou o princípio da imediatidade como um dos fundamentais valores da seguridade social, levava em consideração seu principal objetivo: remediar ou ajudar a superar situações que, a serem produzidas por contingências sociais, criam problemas ao indivíduo. Para que o socorro seja efetivo é preciso que a ajuda se realize imediatamente, em tempo oportuno, pois do contrário perderia muito de seu valor. Se a resposta não for imediata, a missão da seguridade é cumprida de forma deficiente[1].

Nestes angustiantes tempos de pandemia – COVID-19 -, a premência por efetividade de uma determinada prestação social de subsistência é reconhecida e declarada a todo momento pela opinião pública e pelos mais diversos atores políticos, tendo em consideração os nefastos efeitos humanos e sociais causados pela demora para a operacionalização e pagamento do auxílio-emergencial a seus destinatários legais[2].

  1. O contraste: a urgência do direito e a lentidão excessiva na sua proteção

Talvez nunca esteve tão presente entre nós, como nestes tempos de isolamento social em razão de pandemia, o caráter urgente das prestações sociais de natureza alimentar. E seria desnecessário dizer que também as prestações previdenciárias são revestidas de uma tal premência, não fosse a relativa indiferença com que é gerida ou encarada a atual e notória inércia ou demora sine die da Administração para processamento e análise dos requerimentos que lhe são dirigidos.

É preciso, em razão dessa inaceitável passividade, reabilitar o caráter urgente de uma prestação previdenciária, encontrando soluções jurídicas para se fazer superar a aflitiva situação de milhões de segurados e dependentes que aguardam indefinidamente a conclusão dos processos administrativos de concessão e de revisão de benefícios junto ao ente previdenciário, conforme noticia amplamente a imprensa (veja aqui).

Já tivemos ocasião de expressar o pensamento de que se eventual ilegalidade da Administração Pública pode alcançar uma generalidade de pessoas, é recomendável que ela seja corrigida mediante o emprego de uma tutela coletiva, de cunho inibitório, pois é contraproducente a adoção de ferramentas artesanais, em demandas individuais, para julgamento de verdadeiras causas de massa[3].

Nessa perspectiva, uma solução judicial possível para a excessiva e indevida demora administrativa para análise dos requerimentos de concessão de benefícios poderia alcançar a seara do problema fundamental que subjaz a essa absurda ineficiência dos serviços públicos previdenciários: a insuficiência de recursos pessoais e materiais, isto é, a falta de estrutura administrativa e de um corpo funcional suficientemente qualificado para fazer frente à demanda social.

Ainda nessa ótica da correção institucional de forma abrangente, não seria desarrazoado identificar nesse contexto administrativo previdenciário caótico o que a Corte Constitucional colombiana denominou como um estado de coisas inconstitucional – ECI,  entendido por Carlos A. Azevedo como um quadro de “omissões estatais, estruturais, que impliquem não apenas a falta de efetividade dos direitos fundamentais, mas um quadro de violação massiva desses direitos”.[4]

SILÊNCIO ADMINISTRATIVO E PROTEÇÃO JUDICIAL NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

  1. Silêncio administrativo: uma categoria – também – do direito previdenciário

A inatividade formal do Poder Público[5], deixando de conceder ou indeferir a pretensão do particular, no prazo legal, culmina por violar o direito constitucional de petição  em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (CF/88, art. 5º, XXXIV, “a”), bem como o direito fundamental ao devido processo legal no âmbito administrativo (CF/88, art. 5º, LIV e LV), que abrange o direito à duração razoável do processo administrativo (CF/88, art. 5º, LXXVIII) [6].

Trata-se de inobservância, por parte do Poder Público, de seu dever de respeitar e garantir os direitos de previdência social, incorrendo, com a abusiva demora apurada nos processos administrativos, em violação dos direitos humanos, pois contraria a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 1º)[7] e seu Protocolo Adicional, que consagra, em seu art. 9º, o Direito Humano à Previdência Social[8].

Desde a perspectiva do direito administrativo, a ausência de resposta pelo Poder Público,  no prazo legal, aos pleitos que lhe são dirigidos pelo particular, caracteriza o que se denomina silêncio administrativo.

Com efeito, a concepção doutrinária predominante em nosso país considera silêncio administrativo a “omissão da Administração quando lhe incumbe manifestação de caráter comissivo” [9], isto é, a falta de pronunciamento da Administração “quando deve fazê-lo porque foi provocada por administrado que postula interesse próprio”[10].

De acordo com esse pensamento, portanto, aperfeiçoa-se o silêncio administrativo com a inatividade formal da Administração Pública, que é caracterizada pelo descumprimento do prazo legal para a emissão de resposta às pretensões que lhe são dirigidas[11].

Diante dessa omissão ilegal e abusiva do Poder Público, dois caminhos de proteção judicial se abrem ao particular.

3.1 Circularidade ou esquiva institucional: a postura convencional da tutela jurídica contra o “não-ato”

A primeira saída é a busca pela censura judicial da omissão, com a determinação para que seja dada resposta administrativa em prazo razoável. Essa perspectiva, pode-se dizer, representa uma postura mais tradicional da jurisprudência em matéria previdenciária[12].

Partindo implicitamente da premissa de que a ausência de resposta administrativa não produz qualquer efeito jurídico (nem indeferimento tácito, nem concessão tácita), essa orientação busca chamar a Administração às raias da legalidade, determinando a finalização do processo administrativo. Por consequência, reserva-se o exercício da jurisdição previdenciária – de acolhimento ou rejeição do direito postulado –  apenas para os casos de denegação expressa pelo órgão previdenciário. Trata-se de uma forma de aceleração do processo administrativo.

Em situações de normalidade institucional, essa alternativa aparenta ser a mais adequada, pois se presta como ferramenta de controle em favor do órgão gestor da previdência social, em seu exercício da tutela administrativa. Se alguns poucos processos acabam por ter sua solução retardada, uma intervenção judicial episódica, aqui e acolá, culmina por alertar a instituição pública quanto a alguns desajustes pontuais[13].

Em um contexto de colapso dos serviços públicos previdenciários, contudo, a ordem judicial para resolução do processo administrativo em tempo razoável nada mais significa do que fazer alguns segurados saltarem a frente de outros, de modo que a solução de qualquer um dentre os milhões de processos retidos ou atrasados poderia passar a depender de uma primeira ordem judicial de advertência para aceleramento do processo e cumprimento do dever de tutela administrativa.

Presente a urgência dos direitos sociais de subsistência, é necessário evitar o que chamamos de um ambiente de esquiva institucional à pretensão de proteção social dos mais vulneráveis, esse antidemocrático jogo burocrático de portas fechadas ao cidadão[14].

3.2 A tese: o silêncio administrativo negativo e a prioridade da tutela dos direitos

Uma alternativa de proteção judicial ao problema da demora excessiva do Poder Público na análise dos requerimentos administrativos previdenciários é a de considerar a ausência de resposta no prazo legal como silêncio administrativo negativo, isto é, um indeferimento tácito, abrindo-se espaço para a busca judicial do direito previdenciário[15].

Note-se que, neste caminho, diferentemente do primeiro, o órgão jurisdicional não se limita a determinar que a Administração se manifeste, mas supre a omissão estatal, pronunciando-se sobre a existência ou não do direito material em si.

A problematização do silêncio administrativo como instrumento idôneo – ou não – para habilitar o acesso à justiça em matéria previdenciária só existe porque não há norma legal a atribuir, à ausência de resposta, o efeito de um indeferimento tácito.  Isso porque inexiste problema em se identificar as consequências jurídicas do “não-ato” quando elas são expressamente previstas por lei.

Se entendermos que, nos processos de concessão ou de revisão de benefício previdenciário, o silêncio administrativo tem natureza negativa, implicando o indeferimento tácito do requerimento formulado pelo particular, este terá garantido o acesso à justiça tal como se o seu pleito fosse expressamente rejeitado pela autarquia previdenciária. Logo, a mora administrativa, caracterizando o silêncio administrativo negativo, permitiria ao particular ingressar em juízo, sem que se pudesse falar em ausência de interesse processual.

Em nosso modo de ver, é imprescindível proteger juridicamente o direito de caráter substantivo (direito previdenciário) que se encontra obstruído pela inércia administrativa que, como anteriormente sustentado, implica uma omissão estatal que impede o gozo efetivo de direito humano e fundamental que possui natureza urgente. Como consequência, deve-se permitir, nesses casos, o acesso à proteção judicial (garantia jurisdicional), que constitui outro direito de dignidade fundamental[16].

Deve ser tomado como aspecto importante da questão os danos de diferentes ordens  que pode sofrer o segurado da previdência social em razão da demora indefinida do órgão previdenciário para decidir o requerimento administrativo.

De todo modo, é importante advertir que a falta de conclusão administrativa implica, por consequência lógica, ausência de fundamentação para a denegatória administrativa – que é tácita. À míngua de melhor delimitação da controvérsia, em alguns casos não se terá certeza sobre o que seria outorgado ou reconhecido na instância administrativa, exigindo do particular, por cautela, a demonstração, em juízo, da existência de todos os elementos constitutivos do direito.

SILÊNCIO ADMINISTRATIVO E PROTEÇÃO JUDICIAL NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

3.3 A tese confortada: o posicionamento do Supremo Tribunal Federal

No direito pátrio, não há nenhuma norma a dispor sobre a necessidade da existência de um ato administrativo expresso, contrário aos interesses do particular, para que se possa iniciar uma demanda judicial.

Ao contrário, ao definir os condicionamentos que sofre o direito constitucional de acesso à justiça (CF/88, art. 5º, XXXV[17]), o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema 350 (Prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Judiciário), dispôs que “A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise” (negrito nosso)[18].

Conforme se pode verificar do voto de lavra do Min. Roberto Barroso, houve a compreensão de que “Eventual lesão a direito decorrerá, por exemplo, da efetiva análise e indeferimento total ou parcial do pedido, ou, ainda, da excessiva demora em sua apreciação (isto é, quando excedido o prazo de 45 dias previsto no art. 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/1991)” (Item 16, pág. 6 do voto do Relator).

No mesmos sentido, colhe-se do voto do saudoso Min. Teori Zavascki que “A resistência pode se manifestar até mesmo pela demora na apreciação do pedido, ou, até, pela negativa de recebê-lo. O que não se admite é que sejam postulados diretamente em juízo benefícios previdenciários cuja concessão depende, necessariamente, da iniciativa do segurado” (Item 5, pág. 3 deste voto).

Também o Min. Gilmar Mendes expressou que “do ponto de vista da dogmática constitucional, é possível que a proteção judicial efetiva mereça uma disciplina legal, desde que isso não represente um embaraço, uma coarctação do direito de entrar na Justiça. E isso ficou muito claro no voto de Sua Excelência. Toda vez que puder se interpretar a demora, a recalcitrância, como pretensão resistida (…) poder-se-á lançar mão da intervenção judicial” (Pág. 4 deste voto).

Em suma, a Suprema Corte, de acordo com a sistemática de repercussão geral, definiu que a ausência de resposta administrativa habilita o segurado a postular judicialmente o direito material previdenciário, indo ao encontro do que se argumenta neste texto, no sentido da aplicação do instituto do silêncio administrativo no campo da seguridade social.

A título de despretensiosa comparação, assinala-se que esse também é o entendimento da Corte Suprema de Justiça e da Nação argentina. Em análise desse preciso problema e em um contexto social, político e jurídico muito semelhante ao nosso, entendeu-se pela desnecessidade de um ato administrativo expresso, como condição para se acorrer à via jurisdicional. É que uma tal condição poderia dar à autoridade administrativa condições de impedir a propositura de demandas judiciais apenas mediante a não resolução dos requerimentos que lhe são dirigidos. Merece transcrição, nesse ponto, excerto da ementa desse importante precedente:

“El instituto del silencio administrativo nació para evitar excesos de la Administración pública que tiene la obligación de decidir en término las causas que se le plantean de modo que, frente la inactividad, el interesado cuenta con la facultad de recorrer la vía judicial como si hubiera recaído resolución expresa, aun que no exista, porque cabe descalificar pronunciamiento de la Cámara Federal de Seguridad Social que declaró, “in limine” no habilitada la instancia judicial por ausencia de resolución expresa de la Administración Nacional de Seguridad Social, violando derechos que cuenta con protección constitucional”[19].

  1. Considerações finais deste artigo.

Como arremate do que foi aqui articulado, pode-se expressar que, em face da inatividade formal do órgão previdenciário no contexto de requerimento administrativo de benefício, resta aperfeiçoado o silêncio administrativo negativo, expressando-se como um indeferimento tácito, hábil a permitir ao segurado, em desejando, o ingresso com a ação judicial correspondente.

É necessário reconhecer, porém, que a orientação aqui defendida não é a ideal desde uma perspectiva da Administração da Justiça, visto que, em não havendo uma alteração no estado de coisas no campo político-administrativo, a tendência será de um incremento do número de demandas contra o já maior litigante do país (INSS).

Todavia, como observou a Min. Carmen Lúcia em seu voto quando do julgamento do RE 631.240, “considerando que a possibilidade de acesso à justiça, com todos os problemas, as questões inclusive que são postas a nós no sentido de se precisar repensar o Poder Judiciário, mas há de se repensar a partir de estruturas e formas e não a partir daquilo que a parte, que muitas vezes é uma parte mais fraca, como bem dito pelo Ministro Marco Aurélio, haverá de sofrer na sua possibilidade de aceder (Pág. 2 deste voto).

Em outras palavras, não é aceitável que a burocracia estatal faça pouco dos direitos humanos e fundamentais, cuja gozo efetivo deve ser assegurado, residindo justamente aí a importância da proteção judicial.

Mais do que isso, voltamos a expressar que é preciso considerar seriamente os pleitos de sanção judicial indenizatória pela demora administrativa sine die[20]. Isso porque, em vários casos, o ente previdenciário impõe aos seus carentes beneficiários, não apenas uma situação de constante ausência de recursos materiais, mas uma condição psicológica ultrajante, em face da incerteza que passa a fazer parte de seu cotidiano, da insegurança alimentar que lhe desafia diariamente, da necessidade de depender de outras pessoas para sua subsistência, todo um drama de pobreza que talvez tenha ficado mais claro nestes tempos em que se destaca a necessidade urgente dos vulneráveis e trabalhadores informais em meio a uma pandemia.

Porventura, o custo pelo enfraquecimento dos serviços públicos previdenciários poderá não compensar aquilo que eventualmente se possa cogitar ser uma receita indireta estatal, pelo não pagamento oportuno de benefícios ou pelo alongamento indevido do processo administrativo.

Oxalá uma sanção jurídica proporcional possa eventualmente trazer repercussões positivas, desde a perspectiva da necessidade de estruturação e aparelhamento do ente previdenciário, ainda que o impulso resolutivo seja orientado não pelo respeito aos direitos, mas – uma vez mais – desde uma perspectiva meramente econômica.

  1. Referências

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 22ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Estado de coisas inconstitucional, Salvador: Juspodivm, 2016.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

MODESTO, Paulo, Silêncio Administrativo Positivo, Negativo e Translativo: a omissão estatal formal em tempos de crise. In: Revista brasileira de direito público : RDP : Belo Horizonte: Fórum, ano 15, n. 57, abr./jun. 2017. 300 p.

SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário 8ª Ed, Curitiba: Alteridade Editora, 2019.

José Antonio Savaris é Juiz Federal da 3a Turma Recursal da SJPR (TRF4), Doutor em Direito pela USP e Coordenador e Professor do Curso de Pós-Graduação em Direito Previdenciário da ESMAFE-PR. Presidente de Honra do IBDP.  

[1] RUPRECHT, Alfredo J. Derecho de la seguridad social. Buenos Aires: Zavalia, 1995. p. 81.

[2] O auxílio-emergencial corresponde ao pagamento de R$ 600,00 (seiscentos reais) mensais, durante o período de 3 (três) meses, aos trabalhadores especificados no art. 2º da Lei 13.982, de 02/04/2020.

[3] SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário, Curitiba: Alteridade Editora, 2019. p. 156-157.

[4] CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Estado de coisas inconstitucional, Salvador: Juspodivm, 2016. p. 58. A tese do Estado de Coisas Inconstitucional (ECI) já foi adotada no Brasil, pela Suprema Corte, quando do julgamento da ADPF n. 347, que tinha como objeto o sistema carcerário brasileiro, havendo o STF identificado na superpopulação carcerária e nas condições desumanas de custódia uma “violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de coisas inconstitucional”. (ADPF 347 MC, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 09/09/2015, DJe 19/02/2016). Embora se possa explorar essa problemática de modo consistente, essa tarefa extrapolaria o objetivo fundamental do presente texto.

[5] A inatividade formal da Administração ocorre no contexto de um processo administrativo, com a mora da Administração em decidir expressamente o pleito de um particular. Já a inatividade material é caracterizada pela omissão quanto aos deveres que se inserem na competência de determinado órgão público, de que podem ser exemplos a falta do serviço de conservação de rodovias ou ausência do serviço de coleta de lixo.

[6] Sobre o prazo para solução administrativa dos requerimentos previdenciários, o art. 49 da Lei 9.784/99 estabelece que a Administração Pública Federal tem o prazo de até 30 (trinta) dias, após a conclusão do processo administrativo para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada. A Lei do Processo Administrativo Federal, porém, é de aplicação subsidiária, conforme dispõe seu art. 69. Por isso, o prazo a ser observado é aquele disposto pela legislação previdenciária, que dispõe: “O 1o (primeiro) pagamento de renda mensal do benefício será efetuado até 45 (quarenta e cinco) dias após a data da apresentação pelo segurado da documentação necessária a sua concessão” (Lei 8.213/91, art. 41-A, § 5o).

[7] O Pacto de San Jose da Costa Rica foi ratificado pelo Brasil em 1992, sendo promulgado pelo Decreto 678, de 06/1/1992.

[8] O Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais “Protocolo de São Salvador” foi promulgado pelo Decreto 3.321, de 30/12/1999. Estabelece o art. 9º deste instrumento internacional, in verbis:  “1. Toda pessoa tem direito à previdência social que a proteja das conseqüências da velhice e da incapacitação que a impossibilite, física ou mentalmente, de obter os meios de vida digna e decorosa.  No caso de morte do beneficiário, as prestações da previdência social beneficiarão seus dependentes. 2. Quando se tratar de pessoas em atividade, o direito à previdência social abrangerá pelo menos o atendimento médico e o subsídio ou pensão em caso de acidentes de trabalho ou de doença profissional e, quando se tratar da mulher, licença remunerada para a gestante, antes e depois do parto”.

[9] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 94.

[10] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 22ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 395.

[11] Uma visão mais restritiva de silêncio administrativo não se satisfaz com a inatividade formal da Administração ou com simples ausência de resposta do Poder Público no prazo legal, exigindo, para sua caracterização, a existência de previsão legal dos efeitos jurídicos da omissão administrativa. Desde essa concepção, tem-se o silêncio administrativo apenas quando a falta de decisão no prazo legal implica, por disposição lega, a concessão (silêncio administrativo positivo) ou o indeferimento (silêncio administrativo negativo) do pleito formulado pelo particular. Para Paulo Modesto, afiançando o que considera doutrina convencional, “A omissão converte-se em silêncio administrativo apenas quando é prevista expressamente em norma, com enunciação também de efeitos ope legis, substitutivos da decisão ou declaração omitida pela Administração. Em termos sintéticos: silêncio administrativo é a omissão qualificada a que norma jurídica atribui efeitos substitutivos da decisão expressa da Administração Pública”.   (MODESTO, Paulo, Silêncio Administrativo Positivo, Negativo e Translativo: a omissão estatal formal em tempos de crise. In: Revista brasileira de direito público : RDP : Belo Horizonte: Fórum, ano 15, n. 57, abr./jun. 2017. 300 p).

[12] A título ilustrativo: TRF4, AC 5096271-13.2019.4.04.7100, Sexta Turma, Relator Julio Guilherme Berezoski Schattschneider, juntado aos autos em 19/03/2020.

[13] Ainda assim não deixa de ser problemática a opção pela tutela meramente processual contra a mora administrativa. Isso porque não pode o segurado ser obrigado a ingressar com um mandado de segurança a cada ato administrativo em que há lentidão. Soa desproporcional, por exemplo, que após uma primeira judicialização para aceleração do trâmite processual e obtenção da conclusão administrativa, tenha o segurado que buscar em juízo que o INSS não deixe de encaminhar o recurso administrativo à Junta de Recursos da Previdência Social e que esta analise o inconformismo em prazo razoável. A Administração como um todo tem o dever de observar a cláusula da duração razoável. E não se deve para exigir que o segurado, a cada omissão, impetre nova ação mandamental.

[14] SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário 8ª Ed, Curitiba: Alteridade Editora, 2019. p. 250.

[15] A depender do efeito que se empreste à falta de decisão administrativa, pode-se compreender o silêncio administrativo como negativo ou positivo. Em outras palavras, a quebra do dever de decisão expressa pela Administração Pública nos processos instaurados por interesse de particulares poderá implicar, por ficção legal, um indeferimento (hipótese de silêncio negativo) ou um posicionamento concessório (hipótese de silêncio positivo). Exemplo de silêncio positivo pode ser encontrado na Lei 13.874/2019, produto de conversão da MP da Liberdade Econômica que, dentre outros pontos, em seu art. 3º, IX, estabeleceu que “São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País (…)”: “IX – ter a garantia de que, nas solicitações de atos públicos de liberação da atividade econômica que se sujeitam ao disposto nesta Lei, apresentados todos os elementos necessários à instrução do processo, o particular será cientificado expressa e imediatamente do prazo máximo estipulado para a análise de seu pedido e de que, transcorrido o prazo fixado, o silêncio da autoridade competente importará aprovação tácita para todos os efeitos, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei”.

[16] Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 25, item 1: “Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízos ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercícios de suas funções oficiais”.

[17] Art. 5º, XXXV: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito.”

[18] RE 631.240, Plenário. Rel. Min. Roberto Barroso, j. 03.09.2014, DJe 10.11.2014.

[19] VIllareal, Clara B. contra Administración Nac. de la Seguridad Social, j. 15/11/2005, DJ 2005-3, 932.

[20] O tema já foi objeto de provocação em nosso Direito Processual Previdenciário 8ª Ed, Curitiba: Alteridade Editora, 2019. p. 265.

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Da Série Armadilhas Processuais em Matéria Previdenciária
17/04/2020

APOSENTADORIA ESPECIAL: ARMADILHAS PROCESSUAIS EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA

APOSENTADORIA ESPECIAL: ARMADILHAS PROCESSUAIS EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA

Diego Henrique Schuster

A despeito da necessidade de um estudo mais aprofundado do problema em outras áreas do Direito, seguimos com a série de casos em que criada uma situação que implica verdadeira “armadilha processual” para o autor nas lides previdenciárias, como já tivemos oportunidade de sustentar aqui.

Este pequeno artigo pretende provocar uma reflexão sobre a finalidade do processo previdenciário e, logicamente, buscar soluções possíveis aos riscos judiciais a que estão expostos os segurados da previdência social.

Uma situação envolvendo o que denominamos de “armadilha” ocorre quando o tribunal reconhece o direito do segurado a uma aposentadoria especial, seja mediante a conversão do tempo de serviço comum em especial, seja mediante o reconhecimento da especialidade de período entre 06/03/1997 a 18/11/2003, com fundamento no agente físico ruído acima de 85 decibéis. Inconformado, o INSS recorre da decisão. O STJ, por sua vez, conhece do pleito e afasta o direito da parte à conversão do tempo comum em especial ou, como se preferir, afasta a natureza especial da atividade, em razão do ruído ser inferior ao que prevê o Dec. 2.172/97.

O efeito devolutivo de que são dotados os recursos é restrito à matéria de competência do respectivo tribunal. Assim, o STJ limita-se à questão da conversão do tempo de serviço comum em especial ou ao ruído acima de 90 decibéis, sem estender sua análise a outros pontos, como a consideração de outro agente nocivo ou tempo de serviço especial superveniente. Mesmo que a reafirmação de DER pudesse violar a lei federal, ao STJ não seria possível ampliar sua cognição sobre tal ponto, porquanto não invocado no recurso do INSS.[1] O mesmo vale para outro agente nocivo.  

Com o retorno dos autos, ao tribunal caberá a análise do pedido de reconhecimento de outro agente nocivo – sobre o qual não houve manifestação judicial, mas comprovada a exposição – e/ou do pedido de reafirmação de DER, podendo, neste último, o tribunal agir de ofício. Muito cuidado, pois, cabe ao autor opor embargos contra a decisão que não se manifestou sobre os agentes químicos, em sede apelação. Ainda, é necessário verificar se o  STJ determinou, no dispositivo da decisão, o retorno dos autos à origem, para o tribunal “a quo” dar seguimento à análise, em particular a apreciação de pleitos sucessivos.

Já se viu casos em que o STJ afastou a possibilidade de conversão do tempo de serviço comum em especial e, simplesmente, determinou a averbação do tempo de serviço especial reconhecido. Após o trânsito em julgado, somos assim levados a concordar que o autor não poderia ter permitido a preclusão da decisão.  No entanto, nem a teoria nem a prática podem, pois, satisfazer-se com uma postura tão mortífera. A decisão do STJ não deveria sequer demandar esclarecimentos, já que outra não poderia ser a solução que não o retorno do feito para o tribunal de apelação, que, agora sim, possui motivos para analisar o pedido de reafirmação de DER, qual seja, a insuficiência de tempo de serviço especial até a DER.

Estou debruçado sobre um caso em que o segurado postulou o direito a uma aposentadoria especial, mediante a conversão do tempo de serviço comum em especial, e, em ordem sucessiva/subsidiária (leia-se: caso não seja possível uma aposentadoria especial, seja analisada:) uma aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão do tempo de serviço especial em comum. A sentença julgou o pedido principal procedente. O tribunal, no julgamento da apelação interposta pelo INSS, manteve a sentença, com o reconhecimento da aposentadoria especial, e mediante a conversão do tempo de serviço comum em especial.

Bom, daqui pra frente a história é a mesma. O INSS recorreu da decisão/acordão, afastando o Superior Tribunal de Justiça o direito a uma aposentadoria especial com fundamento, exatamente, na impossibilidade de conversão do tempo de serviço comum em especial (0,71).  Com o retorno dos autos ao tribunal, o autor pugnou pela apreciação do pedido de aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante: “A parte ora requerente não apelou da sentença que foi mantida no julgamento do apelo do INSS e do reexame necessário.”

Note-se que não existia interesse recursal, nem contra a sentença nem contra o acórdão do tribunal. Por óbvio, a mudança não apenas causou surpresa, mas implica a necessidade de o feito retornar ao tribunal de origem para se analisar a possibilidade de concessão de outro benefício previdenciário, em homenagem aos princípios da colaboração e do contraditório enquanto garantia de não surpresa (CPC, arts. 5º, 6º, 8º e 10), para citar apenas estes. O artigo 10 prevê expressamente: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”

No caso concreto, sob a surpresa e injustiça assumida de uma fundamentação, é possível se afirmar que, em razão de uma armadilha processual, se deixou de analisar o direito do autor a uma aposentadoria por tempo de contribuição. Assim, parece plenamente adaptável a situação em que, a pretexto de que a lei limita a possibilidade de conversão do tempo especial a 28 de maio de 1998, deixa de analisar a especialidade do período posterior a esse marco temporal, violando literalmente o disposto nos artigos 141 e 492 do CPC/2015 [arts. 459 e 460 do CPC/1973].[2] Seria, pois, possível uma ação rescisória sob o fundamento de o decisum ser citra petita? Afinal, deu-se menos do que se pediu, ou melhor, não foi analisado o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição.

É também nesta perspectiva – a de que  devemos considerar a finalidade do processo – que é preciso perguntar: pode o segurado ser prejudicado por uma atuação deficitária até do seu advogado, até do Juiz, até de todos aqueles que estavam operando no processo? O autor não pode ser prejudicado em razão de algo para o qual não concorreu com o seu comportamento processual.

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Bah1: Ademais, na tese fixada pelo STJ no Tema 995: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.”

Bah2: TRF4 5027961-17.2016.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 14/09/2018.

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Imagem: Armadilhas - Artigo Diego Henrique Schuster
24/01/2020

O CPC é garantia contra “armadilhas” em matéria previdenciária?

O CPC é garantia contra “armadilhas” em matéria previdenciária?

Por Diego Henrique Schuster

Não raras  vezes, somos surpreendidos por situações que podem ser epitetadas de verdadeiras “armadilhas”. A mais comum delas é aquela em que a parte autora clama, desde a petição inicial, pela produção da prova de natureza testemunhal e/ou pericial, mas vê o seu pedido indeferido. Sentenciando, o juiz reconhece a especialidade do período e concede o benefício postulado – tudo de bom!

O que acontece depois? Bom. O autor deixa de apelar da sentença por falta de interesse na reforma da sentença. Em segunda instância, contudo, a conclusão extraída pelo tribunal ou turma recursal, sobre os mesmos documentos analisados pelo juiz de primeira instância, acaba tomando uma linha diametralmente oposta, por se entender que a função (genérica) impossibilita a verificação das atividades, o laudo técnico foi elaborado a partir de informações unilaterais, a documentação não comprova a atividade especial, enfim, os motivos são os mais variados – e não são eles o problema quando analisados isoladamente.

O que há em comum nessas situações? A prova testemunhal, indeferida, tinha como finalidade confirmar/individualizar as atividades efetivamente exercidas pelo segurado/beneficiário, a fim de permitir a realização de prova pericial (in loco ou estabelecimento similar) ou possibilitar a aplicação de laudos por analogia, para se aferir os agentes nocivos aos quais estava exposto, de modo habitual e permanente. A prova pericial tinha como finalidade verificar a real situação das condições de labor, para o próprio juiz declarar, de forma definitiva ou minimamente segura, a existência (ou não) do direito. Com efeito, o tribunal ou turma recursal acabam afastando a natureza especial da atividade com fundamento na ausência de informações ou dados técnicos que poderiam ser supridos, exatamente, pela prova testemunhal ou pericial.

O CPC é garantia contra “armadilhas” em matéria previdenciária?

Façamos um balanço disso. O indeferimento da prova testemunhal e/ou pericial em primeira instância, a sentença procedente para conceder a aposentadoria postulada, a falta de interesse na reforma da decisão e a conclusão extraída pelo tribunal ou turma recursal sobre os mesmos documentos juntados ou produzidos em juízo, criam uma situação que implica verdadeira armadilha procedimental, fazendo, em muitos casos, o contraditório enquanto garantia de influência e não surpresa simplesmente sucumbir, deixando o processo distante da sua verdadeira finalidade.[1]

Trata-se de uma situação que causa surpresa e injustiça ao autor. Tal situação desorienta não apenas a ação do autor, – porque o comportamento processual de que dele se esperava em primeira instância acabou, mesmo assim, o prejudicando –, mas agride o devido processo legal. Destarte, mesmo sem recorrer da sentença, resta configurado o cerceamento de defesa.

O que está em jogo, nesses casos, é o direito fundamental à prova diante de uma nova e surpreendente conclusão extraída – sobre os mesmos documentos juntados aos autos – pela decisão em segunda instância, tendo em vista o contraditório enquanto garantia de influência e não surpresa, sem falar no princípio da colaboração.

Sob forte influência do sistema alemão, o art. 369 do CPC/2015 não só reproduz literalmente o texto do art. 332 do CPC/73, mas vai além, destacando o “direito a influenciar”[2]:

As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

O contraditório também aparece como garantia de não surpresa, devendo, por isso, a parte ser ouvida antes de uma decisão que envolva seus direitos, a fim de poder ter influência sobre o processo e seu resultado, o que fica claro nos artigos 7, 9 e 10 do CPC/2015. Aliás, o §1º do art. 927 determina que os juízes e tribunais observem o disposto no art. 10. Vejamos o que diz esse último: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

Sempre que a prova antes considerada suficiente pelo juiz de primeira instância deixar dúvidas em segunda instância, ao tribunal ou turma recursal cabe converter o feito em diligência, o que pode – deve – ser feito de ofício, nos termos do art. 370 do CPC (aplicável em todas as instâncias), além do arts. 442 e 443, II, do CPC. Para confortar e demonstrar a viabilidade de tal entendimento, recomenda-se a leitura da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do AgInt no Agravo em Recurso Especial Nº 675.192 – RS, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.[3]

No JEF temos a Questão de Ordem 20 da TNU:Se a Turma Nacional decidir que o incidente de uniformização deva ser conhecido e provido no que toca a matéria de direito e se tal conclusão importar na necessidade de exame de provas sobre matéria de fato, que foram requeridas e não produzidas, ou foram produzidas e não apreciadas pelas instâncias inferiores, a sentença ou acórdão da Turma Recursal deverá ser anulado para que tais provas sejam produzidas ou apreciadas, ficando o juiz de 1º grau e a respectiva Turma Recursal vinculados ao entendimento da Turma Nacional sobre a matéria de direito. (Aprovada na 6ª Sessão Ordinária da Turma Nacional de Uniformização, do dia 14.08.2006).

Na medida em que o juiz não pode – ou não quer – postergar sua decisão na espera por mais provas e/ou melhores informações, há que se redobrar o cuidado. Alguns juízes estão deixando todo o trabalho para os tribunais ou turmas recursais. A fundamentação genérica, repetida e estranha para “justificar” a não caracterização da atividade especial de diferentes períodos deixa entrever que nem sempre são levados em conta os argumentos nem a prova juntada aos autos, enfim, ignoram-se as individualidades e as particularidades do caso concreto. Pedidos de prova pericial são indeferidos sob o pretexto tanto da irregularidade como da ausência de inconsistências no preenchimento dos formulários, ou seja, quando existem vícios (formais), estes são transferidos para o segurado, poupando os verdadeiros responsáveis pela sua emissão e fiscalização; quando o PPP atende aos requisitos formais, este é garantia de fidedignidade e consenso sobre a realidade laboral (se me entendem a ironia).

Tanto as partes quanto o órgão judicial devem agir e interagir entre si com boa-fé e lealdade, na busca da correta aplicação das normas jurídicas ao caso concreto, com ênfase para a realização dos direitos fundamentais-sociais, que é a função do processo, e não apenas reproduzir a realidade.

O veneno das cobras acaba virando antídoto que salva vidas. Nessa perspectiva, pode-se afirmar que cobras salvam mais vidas do que matam, ou, o CPC possui o antídoto contra suas próprias armadilhas.

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Bah1: Aqui se poderia defender a extinção do feito sem resolução de mérito. Não há espaço aqui para tratar disso.

Bah2: Cf.: RIBEIRO, Darci Guimarães. Questões relevantes da prova no novo Código de Processo Civil. In: BOECKEL, Fabrício Dani de; ROSA, Karin Regina Rick; SCARPARO, Eduardo. Estudos sobre o novo Código de Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015.

Bah3: Parece desnecessário, mas demandas que envolvem verbas alimentares não deverão ser interpretadas como uma relação de Direito Civil ou Direito Administrativo no rigor dos termos, mas sim como fórmula ou tutela ao hipossuficiente, ao carecido, ao excluído. Assim, os pleitos, quando se trata de benefícios com caráter previdenciário, devem ser analisados com certa flexibilidade (AgRg no AREsp 414.975/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 24/02/2017).

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Prazo para revisão de benefício após a Lei 13.846/2019
14/01/2020

Prazo para a revisão dos benefícios após a Lei 13.846/2019

Os termos iniciais do prazo para a revisão dos benefícios previdenciários após o advento da Lei nº 13.846/2019

 

Bruno Henrique Silva Santos

A Lei nº 13.846/2019 promoveu importantes alterações no regramento jurídico relacionado ao prazo prescricional (tido como decadencial pela jurisprudência e por parte da doutrina) decenal para a revisão de benefícios previdenciários, às quais é preciso se dar a devida atenção, sobretudo pelo risco de passarem imperceptíveis em razão de a questão ser tratada em um único dispositivo legal: o art. 103 da Lei nº 8.213/91.

Neste momento, busca-se tecer algumas considerações a respeito das modificações empreendidas pela nova lei no que diz respeito aos termos iniciais do prazo de revisão dos benefícios previdenciários após o advento da Lei nº 13.846/2019,  aos quais os operadores do direito devem estar atentos. É importante registrar, antes disso, que o novo regramento aplica-se tão somente aos benefícios previdenciários concedidos após a entrada em vigor da Lei nº 13.846/2019, haja vista o princípio da irretroatividade das leis[1].

Pois bem.

A Lei nº 13.846/2019, resultado da conversão da Medida Provisória nº 871/2019, conferiu nova redação ao caput do art. 103 da Lei nº 8.213/91, que passou a estabelecer o seguinte:

Art. 103. O prazo de decadência do direito ou da ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão, indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício, do ato de deferimento, indeferimento ou não concessão de revisão de benefício é de dez anos, contado:

I – do dia primeiro do mês subsequente ao do recebimento da primeira prestação ou da data em que a prestação deveria ter sido paga com o valor revisto; ou

II – do dia em que o segurado tomar conhecimento da decisão de indeferimento, cancelamento ou cessação do seu pedido de benefício ou da decisão de deferimento ou indeferimento de revisão de benefício, no âmbito administrativo.

A redação anterior da norma em comento referia que “É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo“.

Como se vê, a redação atual do dispositivo legal em análise versou de maneira mais detalhada sobre o início do prazo revisional, de acordo com a espécie do ato a ser revisto. Diversas possibilidades, portanto, agora se abrem.

O caput do art. 103 passou a tratar separadamente das pretensões voltadas contra a decisão do pedido originário de benefício previdenciário (“ato de concessão, indeferimento”), contra a suspensão do benefício (“cancelamento ou cessação”) e contra decisões proferidas no bojo de revisão de benefício em curso (“deferimento, indeferimento ou não concessão de revisão de benefício”). Nos casos de decisões relacionadas à revisão de benefícios, chama a atenção a diferenciação feita pelo legislador entre “indeferimento” e “não concessão”.

Se é certo que todo indeferimento de pedido de revisão implica necessariamente a sua não concessão, a recíproca não é verdadeira. Com efeito, é possível que, por força de lei ou de ato administrativo, o INSS seja obrigado a revisar de ofício atos de concessão de benefícios previdenciários. Nestes casos, se a Autarquia descumpre seu dever, a não concessão não decorre do indeferimento de um pedido do seu titular, mas de uma pura omissão.

Para cada uma das hipóteses acima elencadas, o art. 103 da Lei nº 8.213/91, com as alterações promovidas pela MP nº 871/2019, convertida na Lei nº 13.846/2019, cuidou de especificar, nos incisos I e II do caput, os respectivos marcos iniciais do prazo revisional. Vejamos, então, quais são.

Nas situações em que se busca a revisão de um ato de concessão de benefício previdenciário contra o qual não houve interposição de recurso administrativo, a regra permanece idêntica àquela prevista na redação anterior do art. 103 da Lei nº 8.213/91, ou seja, o prazo decenal tem início no dia primeiro do mês subsequente ao do recebimento da primeira prestação (primeira parte do inciso I).

Já quando se trata de pretensão voltada contra a omissão do INSS em promover revisão de ofício de ato concessório, o prazo tem início na “data em que a prestação deveria ter sido paga com o valor revisto”(parte final do inciso I).

Apesar de a Lei nº 13.846/2019 ser claramente inconstitucional na parte em que incluiu no âmbito de abrangência do prazo revisional os atos de indeferimento, cancelamento e cessação de benefícios previdenciários[2], caso se admita a validade da norma, o prazo de dez anos para que os segurados se insurjam contra eles terá início no dia em que tomarem conhecimento da decisão administrativa indeferitória, ou que determina o cancelamento ou a cessação (primeira parte do inciso II).

Enfim, a parte final do inciso II do caput do art. 103 da Lei nº 8.213/91 trata dos casos de pretensão dos segurados contra as decisões proferidas pelo INSS em sede de revisão dos atos concessórios de benefícios previdenciários, situações em que o prazo decenal inicia com a cientificação dos respectivos titulares acerca da decisão de deferimento ou indeferimento no âmbito administrativo. Evidentemente, o deferimento de um pedido de revisão somente dará azo à insurgência de seu titular quando ele for apenas parcial. Na hipótese de integral acolhimento do requerimento de revisão, não haverá pretensão a ser deduzida em Juízo.

Importante observar que, ao contrário do que ocorria na redação do caput do art. 103 da Lei nº 8.213/91 conferida pela Lei nº 9.528/97, a partir das alterações promovidas pela MP nº 871/2019, convertida na Lei nº 13.846/2019, deixou-se de versar sobre o termo inicial do prazo revisional na hipótese de interposição de recurso administrativo contra o ato de concessão do benefício previdenciário. Ainda assim, não há outra solução a ser adotada senão a de que, nessa situação, dito prazo começa a fluir a partir do momento em que a última decisão na esfera recursal torna-se definitiva e chega ao conhecimento do segurado. Com efeito, enquanto não se tem uma manifestação imutável administrativamente, não se pode concluir que o direito do segurado tenha sido negado pelo INSS. Via de consequência, a pretensão do beneficiário não pode ser considerada como resistida, ante a pendência de uma manifestação final da Autarquia a seu respeito. Para se chegar a esta conclusão, não se faz necessária disposição legal expressa, valendo a lógica do art. 4º do Decreto nº 20.910/32, do qual se depreende que a demora na apreciação dos fatos pela Administração impede o início da fluência do prazo prescricional.

Este mesmo raciocínio aplica-se em relação a recursos administrativos que venham a ser interpostos contra as decisões proferidas pelo INSS no bojo de pedidos de revisão de benefícios formulados por seus titulares. Por mais que o inciso II do caput do art. 103 da Lei nº 8.213/91 disponha que, em tais casos, o prazo decenal tem início a partir da ciência dos beneficiários sobre a decisão de deferimento ou indeferimento, a decisão a ser considerada é aquela proferida na última instância administrativa.

Bruno Henrique Silva Santos é Juiz Federal e o autor do livro “Prescrição e Decadência no Direito Previdenciário”, 2ª Ed. 2019, publicado pela Alteridade.  

[1] Maiores considerações a respeito da eficácia temporal das modificações trazidas pela Lei nº 13.846/2019 podem ser encontradas na obra “Prescrição e Decadência no Direito Previdenciário”, 2ªed, de minha autoria, publicada pela Editora Alteridade.

[2] A respeito da inconstitucionalidade na estipulação de prazo que extingue o direito de acesso a um benefício previdenciário, benefício este que se traduz em um direito fundamental indisponível, feita através da alteração do art. 103 da Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 13.846/2019, remeto o leitor ao artigo de minha autoria “A inconstitucionalidade da alteração do art. 103 da Lei nº 8.213/91 pela Medida Provisória nº 871, de 18/01/2019”, publicado no site da editora Alteridade (https://www.alteridade.com.br/artigo/artigo-inconstitucionalidade-da-alteracao-do-art-103-da-lei-8-213-91-mp-871-2019/) e no CONJUR (https://www.conjur.com.br/2019-jan-25/bruno-santos-inconstitucionalidade-alteracao-lei-821391), bem como às considerações tecidas na obra “Prescrição e Decadência no Direito Previdenciário”, 2ªed, também de minha autoria, publicada pela Editora Alteridade

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10/11/2018

Artigo: DESAFIOS DE EFETIVAÇÃO DO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO – PARTE UM

DESAFIOS DE EFETIVAÇÃO DO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO – PARTE UM: A FORÇA DA DAS TRADIÇÕES PROCESSUAL E JUSPUBLICISTA

José Antonio Savaris

A efetivação do que se tem por justo processo previdenciário tem como desafios, na contemporaneidade, dois males decorrentes de tradicionais perspectivas jurídicas, e ainda um outro que se mostra fruto de uma mais recente racionalidade administrativo-eficientista, este último implicando uma hiper economia processual, com estreitamento das possibilidades de contraditório e ampla defesa, restrição de acesso à justiça mediante sobrevalorização de questões formais, e descomprometimento com o conteúdo e a qualidade da função jurisdicional, de um lado, e a supremacia das metas/números/formas/quantidades, de outro.

Nesta primeira parte de nosso trabalho, serão discutidos os problemas oferecidos pelas tradições processual e juspublicista. Na segunda e última parte, serão objeto de tematização os paradoxos do processo previdenciário contemporâneo: mais celeridade, menos eficácia ou justiça das decisões; mais acesso à justiça em teoria, porém mais construções jurisprudenciais defensivas que restringem o mesmo acesso; mais eficiência em teoria, porém mais privilégio a formas, menos – muito menos – boa vontade processual e emergência de uma genuína burocracia judicial.

Iniciemos pela tradição, enquanto desafio para as exigências de um processo previdenciário justo.

De uma parte, pensa-se que o processo previdenciário é e deve ser regido/disciplinado/conduzido exclusiva e rigidamente pelas normas do processo civil clássico/comum. Uma tal perspectiva ignora/subestima/desconsidera que a jurisdição de proteção social apresenta um sem número de problemas específicos, os quais derivam do caráter singular de uma lide previdenciária (uma pessoa presumivelmente hipossuficiente no pólo passivo; o Poder Público no pólo passivo; um direito humano e fundamental indispensável à subsistência humana, física e moral, como objeto).

Esses problemas processuais previdenciários, próprios de um processo em que se discute a existência de direito fundamental à subsistência digna, reclamam aplicação de institutos processuais conforme a Constituição da República, metodologia assegurada/exigida pelo direito fundamental ao processo justo. Essa exigência constitucional de justo processo pode implicar, para as ações previdenciárias, a relativização dos dogmas processuais civis, como os relacionados à estabilização da lide e ao regime de preclusões processuais, incluindo-se aqui até mesmo a coisa julgada.

É preciso atentar que um conjunto normativo pensado há mais de um século para a proteção de interesses patrimoniais individuais, de cunho patrimonial-privatístico, não é adequado/suficiente para disciplinar as demandas judiciais de direitos fundamentais sociais que se expressam em verbas de subsistência intimamente relacionadas à proteção da vida e da dignidade da pessoa humana.

Por outro lado, igualmente de modo tradicional, o processo previdenciário é comumente orientado pela concepção de que a função jurisdicional de proteção social é relacionada ao estrito controle da legalidade do ato administrativo.

Esse importante pensamento do direito público – o da função jurisdicional como sendo destinada ao controle da legalidade/constitucionalidade/legitimidade do ato administrativo – historicamente se revelou adequado para a tutela judicial de direitos individuais clássicos do particular contra atos estatais invasivos de sua esfera jurídico-patrimonial.

Em suma, deve ser judicialmente censurado o ato administrativo que atenta contra a liberdade ou propriedade dos particulares toda vez que demonstrada a sua desconformidade com o Direito. E o reconhecimento dessa ilegalidade – em um sentido amplo – é pressuposto do sucesso do particular em sua incursão judicial contra o Poder Público.

Se o que se encontra em discussão, todavia, é a realização ou não de direitos fundamentais sociais, o paradigma do controle da legalidade dos atos administrativos à la Miguel Seabra Fagundes se revela inadequado/insuficiente e, em suas consequências, inaceitável em determinados casos.

A jurisdição social relaciona-se, com efeito, à uma ausência de ação estatal protetiva, de modo que não importa tanto, para o reconhecimento do direito em juízo, se o ato administrativo é ilegal, mas, decisivamente, se ao fim e ao cabo, a parte autora faz jus à determinada proteção social, a qual se encontra o Poder Judiciário vinculado, mercê do caráter vinculante dos direitos fundamentais. Mais do que olhar para os termos do ato administrativo que precede à demanda judicial a ele relacionada direta ou indiretamente, a atenção deve ser voltada para o indivíduo vis à vis o direito previdenciário/assistencial a que faz jus.

Em suma, deve ser judicialmente concedido o benefício previdenciário a que o particular faz jus nos termos da lei – sentido amplo -, observado o direito à melhor posição de proteção, não se encontrando em discussão, nas lides previdenciárias/assistenciais, senão de modo lateral, a legalidade ou não do ato ou omissão estatal materializados no bojo da tutela administrativa que precedeu à demanda judicial. O pressuposto da vitória processual do particular em sua incursão judicial contra o Poder Público não é o reconhecimento da ilegalidade do ato administrativo precedente, mas a existência do direito previdenciário/assistencial que se encontra em discussão.

O fundamento e a razão de ser da tutela jurisdicional dos direitos de proteção social são encontrados, preferencialmente, no acertamento da relação jurídica de proteção social, e não no estritito controle da legalidade do ato administrativo. Trata-se da primazia do acertamento sobre o estrito controle da legalidade, como norte da função jurisdicional protecional, com todas as suas consequências de melhor resposta judicial às omissões estatais, ao direito superveniente à tutela administrativa precedente e às necessárias exceções ao princípio da estabilização da demanda.

É, portanto, necessário superar-se a vertente tradicional e predominante, que insiste em ver o bem jurídico previdenciário/assistencial como um direito a mais a ser tratado no campo processual civil clássico, não importando quão incoerentes sejam os resultados obtidos com a outorga da prestação jurisdicional. E é também necessário colocar em seus termos a perspectiva do controle da legalidade dos atos administrativos, a qual não é, definitivamente, aplicável a toda e qualquer demanda judicial do particular contra o Poder Público, salvo se considerarmos admissíveis o sacrifício judicial de direito fundamental social e, bem assim, o privilégio da forma processual sobre a substância, o que implicaria subversão à noção fundamental de instrumentalidade do processo.

Isso porque, insista-se, normas processuais pensadas para a resolução de controvérsias individuais, de cunho privatístico, nem sempre serão adequadas a demandas relativas a direitos fundamentais sociais de mínimo existencial; e o paradigma pensado exclusivamente para a tutela de direitos individuais contra o agir estatal invasivo da esfera jurídico-patrimonial do particular nem sempre será adequado para demandas em que se pretende um fazer estatal dirigido à proteção social.

  • O marco teórico e metodológico do direito processual foi proposto em nosso Direito Processual Previdenciário. O livro se encontra em sua sétima edição (2018). Informações e aquisição, encontre aqui
  • A elaboração da primazia do acertamento como princípio processual previdenciário foi oferecida, de modo inédito, no artigo PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DO ACERTAMENTO JUDICIAL DA RELAÇÃO
    JURÍDICA DE PROTEÇÃO SOCIAL, que pode ser encontrado aqui
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29/10/2018

Livros sobre coisa julgada em matéria previdenciária são lançados em Congresso

Um dos temais mais importantes dentro do processo previdenciário na atualidade é o que se relaciona à coisa julgada. Na semana passada, a Alteridade Editora promoveu o lançamento de duas obras sobre esse tema, durante o XIV Congresso do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário – IBDP.

De Igor Henrique dos Santos Luz, Os Meios Desconstitutivos da Coisa Julgada em Matéria Previdenciária e sua Relativização é o resultado de dissertação de mestrado do autor, que analisa de modo sistemático as condições em que é possível uma nova discussão sobre a existência a um direito previdenciário, mesmo quando diante de uma anterior sentença de improcedência.

Os meios desconstitutivos da coisa julgada em matéria previdenciária e sua relativização

O livro estuda a relativização da coisa julgada nos processos previdenciários e assistenciais e os instrumentos ou ações processuais manejáveis para promovê-la. Investiga o conceito de coisa julgada e seus desdobramentos, adentrando, na sequência, o estudo dos vícios (trans)rescisórios da sentença.  Demonstra qual é o estágio dos entendimentos jurisprudenciais formados na área, em especial, em sede de recursos repetitivos ou uniformizadores da interpretação da legislação federal, que detêm caráter vinculante.

Informações:

ISBN 978-85-65782-31-9

Dimensões: 14×21 – Páginas: 292

Preço: R$ 75,00

Aquisição: site da editora e livrarias jurídicas

O outro livro lançado foi A Garantia da Coisa Julgada no Processo Previdenciário: para além dos paradigmas que limitam a proteção social, de autoria de Paulo Afonso Brum Vaz, Diego Henrique Schuster e José Antonio Savaris.

A GARANTIA DA COISA JULGADA NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO

Este livro reúne e materializa o esforço intelectual de três dos mais respeitados estudiosos dos direitos sociais na contemporaneidade e é resultado do diálogo que partiu de um ponto comum: a necessidade de se tornar efetiva a proteção dos direitos fundamentais sociais em juízo e de se levantar defesas jurídicas contra as chamadas sentenças injustas, que privam os mais vulneráveis do mínimo de proteção social.

Informações:

ISBN 978-85-65782-32-6

Dimensões: 14×21 – Páginas: 341

Preço: R$ 110,00

Aquisição: site da editora e livrarias jurídicas

 

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